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行政制度论文范文第1篇
【摘要题】比较法学
【关键词】行政合同/制度/比较研究
【正文】
行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；
第二种是法国以行政为本位的行政合同；
第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。
一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度
英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。
但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以1947年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；
二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；
三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；
二是以判例和成文法组成的普通合同法体系；
三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。)
在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；
契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；
除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；
政府或公务员与合同商的不当利益交换；
妨碍或限制竞争的行为。(注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；
中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224页。)
统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；
合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；
政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；
因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。
二、法国以行政为本位的行政合同制度
法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。
在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；
二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务的法律；
另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。
在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；
但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。
与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。
三、德国以合同为本位的行政合同制度
同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。
德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。
以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除行政合同；
或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。
四、对三种不同类型行政合同制度的评析
通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。
行政制度论文范文第2篇
关键词：行政诉讼费用诉讼成本国家承担诉讼成本追偿对等原则
一、引言
1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。
行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；
2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；
3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；
非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。
在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。
此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。
二、对行政诉讼收费制度质疑
现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。
(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。
1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。
2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。
一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；
其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。
第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。
3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。
有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。
然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。
4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。
收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。
5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的与经济利益，是对国家原则的一个误解。
在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家与经济利益。这体现了一个国家的尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。
笔者认为国家是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家与经济利益。
(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。
退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。
1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。
现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。
2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。
《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；
财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；
第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。
三、改革行政诉讼收费制度初探。
由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。
(一)建立诉讼成本国家承担制。
行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。
(二)建立行政诉讼成本追偿制度。
行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。
(三)建立滥用诉权惩罚制度。
提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。
(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。
随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国与经济利益。因而从平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；
二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；
②含法律法规授权组织，下同。
③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；
④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。
参考资料：
1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。
2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。
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5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。
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7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。
8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。
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10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。
11、《民事诉讼法(试行)》。
12、《行政诉讼法》。
行政制度论文范文第3篇
关键词：行政公正、中立原则、职能分离、单方接触
标题：TowardNeutralPrincipleofAdministrativeLaw:InstitutionalProtectionofAdministrativeJusticeinAmerica
一、引言
近年来，司法公正已成为法学界乃至整个普遍接受的理念。法治国家的经验表明，要从制度上保障司法公正，法官和法院必须具备高度独立性。另一方面，行政过程的公正虽然也被认为是值得追求的目标，但还没有引起充分重视。长期以来，行政机关作为政府的下级部门，一直被认为是传达上级政治意志的喉舌，行政权力在行使过程中时常受到政治压力、上级命令、人情关系、个人感情或直接的利益交易等法外(extra-legal)因素之影响，从而不可避免地损害行政公正。尤其是我们对行政公正的制度保障的必要性没有足够认识，因而在制度建设方面和法治国家相比存在着很大差距。
由于行政部门不仅负责贯彻执行立法者的意志，而且也在有限程度上参与制定立法政策，行政和政治之间存在着千丝万缕的联系，因而行政部门不可能像司法部门那样完全独立。然而，这并不意味着行政和政治就混为一谈。事实上，在法治国家，行政和司法的主要使命都是实施（而非决定）宪法与的价值选择，因而都必须遵循基本公正和中立原则。为了保证行政不受政治及其它法外因素的任意干扰，西治国家精心设计制度保障，通过保证行政中立来有效实现行政公正。
本文主要探讨美国行政法对行政公正的制度保障的经验与启示。和联邦宪法不同，美国的行政法制度并非一蹴而就，而是随着逐渐形成的。在20世纪以前，美国在很长时间内实行政治分赃制(patronagesystem)：当选的行政首脑根据竞选过程中的贡献大小分配政府职位，因而随着首脑的更替，行政部门可以说是“一朝天子一朝臣”，行政和政治缺乏严格区分。可想而知，体制上的缺陷必然造成美国行政的普遍腐败和低效率。为了整治行败、提高行政效率，19世纪末期的进步党运动(ProgressiveMovement)从根本上改革了政治分赃制，大大局限了这种职位分配制度的适用范围，同时通过《公务员法》建立了文官制度，明确了政治和行政的法律界限。[1]不论政局如何变化，支撑现代社会的庞大行政组织保持稳定；
只要议会立法这个“天”不变，行政运行的“道”亦不变。政治利益的分配和整合在很大程度上被限于立法阶段，行政不再简单是政治的附庸，行政的功能是确保代议制民主政治所产生价值选择及其法律表现获得不偏不倚的准确执行。由此产生了盛行于新政(NewDeal)之前的“传送带”模式，也就是说行政的基本功能是将法律所体现的多数人意志成为社会现实。[2]尽管“传送带”在现代社会被发现经常“失灵”，现代行政法基本上没有改变进步党运动所达成的原则性共识。
建立在1946年的《联邦行政程序法》基础上，美国为行政公正规定了一系列制度保障，其中突出的包括行政裁决和制规过程的中立原则、职能分离、禁止单方接触以及限制政治影响。在本质上，这些制度保障的目的都可归结为实现行政过程的中立性，以不偏不倚的方式贯彻落实立法精神。以下，本文分别论述这些法律制度在作出具体和抽象行政行为过程中的运用。
二、行政官员的中立性
行政过程的公正（administrativejustice，简称“行政公正”）是宪法正当程序的基本要求，也是行政法的一项基本原则。在汉语中，“公”是代表社会的公共利益；
在中，“公正”在此主要是指依法办事，仅限于考虑法律所要求考虑的因素，而不考虑和法律不相关的因素。但如果法律的基本目标就是实现公共利益，那么英语中的“公正”和汉语中的意思是完全一致的。汉语中“公”的反面是“私”，英语与此类似，尽管这里的“偏袒”（partiality）并不一定指的是狭义的“自私”。[3]行政公正原则要求决策者在普遍政策与具体案件的决定过程中保持中立，不带有偏私或成见；
否则，决策者就很有可能不能作出公正的决定，因而应要求取消其参与决定的资格。[4]因此，尽管“公正”这个词在英文中语义宽泛，它在行政法中的意义主要就是指严格依法行政，不偏不倚、保持中立(impartiality)。[5]行政过程的中立性要求行政官员在决策过程中不带有任何偏袒或“偏向”（bias）。
在具体适用上，中立性原则对于具体和抽象两大类行政行为是有所不同的。在美国，具体行政行为对应于“裁决”(adjudication)，抽象行政行为则对应于“制规”(rule-making)。且对于每一类行为，又有正式(formal)和非正式(informal)程序之分。[6]一般来说，大多数裁决行为适用正式程序，绝大多数制规行为则适用非正式程序。这是为什么和制规过程相比，中立性原则通常在裁决过程中显得更为严格。
（一）行政裁决过程的中立性
在个案裁决过程中，行政官员事实上行使着司法职能，因而必须严格恪守行政中立。根据中立性原则的基本要求，行政官员在作出决定时对不得形成“偏袒”（partiality）。在这个意义上，行政官员就和法官类似，必须在适用法律时只考虑法律的相关因素，拒绝考虑和法律不相关的因素。所谓“偏袒”或“偏向”，就是指官员在行政过程中考虑了任何不相关因素。后者可以包括官员对决定结果的个人厉害关系及其和当事人的关系等因素，考虑这些因素就使公共决定带上了官员的私人特征，也就构成了我们通常所说的“腐败”——不论是行政的还是司法的。尤其在个案裁决过程中，行政官员必须像一个中立的法官那样判定案件的事实。
1．先入为主
行政公正原则要求行政决定必须如实基于经由正当程序所发现的事实之上。如果有证据表明官员在听证之前就已作出决定，那就显然没有满足这项要求。这时，就和法官在庭审之前就已经决定案件的是非一样，[7]听证完全成了一个“摆设”，而没有实质性的听证，当事人双方就不能通过面质证人等方式来挖掘事实真相，行政官员的事实认定就只能是主观臆测或夹杂个人偏私。在1964年的一个案例中，[8]联邦贸易委员会被告公司强迫零售商购买Goodrich牌子的车胎。在听证期间，贸易委员会主席狄克逊（Dixon）曾发表讲话，清楚表明他在听证结束前已对事实产生成见，并已决定被告与汽车轮胎公司的合同违法。一旦被发现存在先入为主的成见，这样的官员就没有资格再代表机构作出决定，因为已有证据表明他的决定不可能是公正与中立的。
当然，在司法实践中，出于对行政官员的（有限）信任和尊重，也出于对限制自身权力的职业意识，法院一般假定行政机构是客观中立的。尽管如此，这种假定并不是绝对正确，而是可以受到事实证据之反驳。在1948年的案例中，[9]联邦贸易委员会向国会报告水泥的多重基准（basingpoint）系统，并认为现有系统导致了固定价格。由于贸易委员会在裁决记录(record)之外进行了事实调查，法院判决其决定构成了对基本问题的成见。在本案，事前进行的单方调查必然导致官员在听证过程中封闭思维，从而造成先入为主的偏袒。
如果偏向确实发生，那么有关审判者必须事先回避，否则有可能导致整个决定程序受到撤消。在1989年的一个案例中，[10]证券交易委员会的一委员在讲话中体现了违法偏向，但在程序结束之前回避。联邦第八巡回区法院撤消了整个程序，因为无法判断参与在多大程度上影响了委员会的决定。法院指出：“审判委员会中一个人的偏袒——实际的或表面的——将玷污整个过程，并侵犯正当程序”；
“尤其对于像本案的小委员会，一个人的偏袒可能对决策过程具有深远影响。”[11]
另一方面，界定什么构成先入为主往往是微妙的。在实践中，行政官员不可能带着一个空白的头脑来决定行政问题；
行政问题的决定必然要求官员对有关领域具备高度的专业知识，并对立法的政策与精神具有深刻理解。正如联邦上诉法院在1982年的案例中指出：“对法律或事实问题的熟悉本身并不显示裁判者具有先入为主的偏袒。”[12]由于立法政策经常因含义不够具体而给灵活理解带来了充分余地，对于政策的理解本身可能带有“党派性”（partisanship）。事实上，这种意识形态成分即使对于法官也不能完全避免。在1943年的案例中，[13]联邦上诉法院指出：“假如对‘偏向’或‘偏袒’之禁止被定义为要求法官的思维中完全没有任何先入之见（prejudice），那么以前没有任何人曾获得过公正审判，且以后也不会有人获得公正审判。”何况和一般被认为严格独立的司法不同，行政和政治有着千丝万屡的联系，并和司法相比更被认为是实现政治目标的工具。[14]不少最重要的行政官员正是因为其政治观点而获得任命——当然在不同程度上，联邦最高法院的大法官也是如此，以便总统履行选民的授权。如果所涉及到普遍的“立法事实”而非个案裁决中的具体事实，有时还有必要接受行政官员对事实理解的偏向。最高法院在1941年的一个案例中指出：“被国会赋予司法职能的内阁官员，并未被假设为比法官更优柔寡断的动物。在处理具体案例中，两者都可具有其内在。”[15]因此，行政决策者可以公开对政策问题采取立场，而不会因此而被认为具有使之失去决策资格的“偏袒”。[16]
在1941年的“摩根第四案”中，[17]农业部长致信《纽约时报》，强烈抨击法官对该案先前的决定。最高法院判决，官员强烈地认同并表达某种观点，并不表明他不适合履行特定义务。相反，法院一般假定行政体制可保证决策过程正常进行。在1962年的案例中，[18]民航管理局被要求调查飞行事故并发表对外公开的报告。民航管理局认定这是驾驶员的错误所致，然后进一步决定是否吊销其营业执照。被告公司认为管理局先前已经接触了有关事实，因而形成了成见。但联邦第一巡回区法院判决，虽然管理局先前接触过事实并进行公开披露，但宪法本身并不禁止该机构再次参与听证。
在1967年的案例中，[19]联邦贸易委员会对天然气生产商的收费标准作出决定。根据《天然气法》第5条，有关机构只有在发现收费“不公正、不合理、或[构成]不正当歧视或偏袒”之后才能采取行动。在举行听证以前，贸易委员会委员布莱克（Black）发表讲话，反驳了生产商认为贸易委员会调控了和其本职职能——竞争事务——无关的收费决定之论点，并阐述了他对“公正”与“合理”收费的认识。被告辩称该委员的讲话表明他已产生了偏袒，但联邦第十巡回区法院判决这只是表明他事先决定了普遍的法律解释问题。讲话可能表明委员会成员采纳了某种政治或立场，但他并不因此而失去参与决定的资格。
在1968年的“灰姑娘第一案”，[20]联邦贸易委员会在开始裁决的同时举行新闻会，宣布它“有理由相信”被告违法。联邦地区法院判决贸易委员会的这一行为表明了先入为主的成见，而这是准司法程序所不能允许的。然而，联邦上诉法院明确了这一决定，并指出贸易委员会有义务告知任何它所知道的不公正或欺骗商业行为。在本案，委员会只是在裁决之前提醒当事人，是符合公共利益的。在1970年的“灰姑娘第二案”，[21]狄克逊的讲话似乎表明他认为本案所涉嫌的行为违法。他通过举例来说明他的观点，但并没有提及任何当事人。法院判决，联邦贸易委员有权力和义务告知公众有问题的商业竞争行为，但也同时批评了个别委员的处理方法。“尽管这两种行为——委员会的新闻会和委员对先入为主决定的公开表述——在表面相似，但在实质上显然不是同一个数量等级的问题。”[22]
2．利益与感情因素
上文是从决策者的外在行为来讨论行政过程的公正，这里我们从决策者和案件的关系来讨论决定资格问题。这类问题一般仅涉及到个案裁决。正当程序的基本要求是“无人能做自己案件的法官”。但如果案件的结果和审判官自己的利益发生关系——可以是直接与可见的金钱利益，也可以是诸如人情这类间接与不可见的利益，那么在一定意义上，审判官就做了自己的法官。根据理性选择理论，我们期望审判官这时会根据自己的利益而不是法律来判案；
换言之，如果让这样的人判案，就很可能会产生法律所不容许的“偏向”。作为一项基本权利，当事人有权获得“没有偏向的审判官”（unbiasedtribunal）的决定。因此，正当程序要求剥夺具有偏向的审判官的审判资格。
但如上所述，法院在审判过程中又必须对行政官员赋予充分的信任。根据一般规则，法官假定行政官员的诚实与正直，不轻易怀疑官员的职业道德，也不要求绝对的没有偏向。在1994年的一个案例中，[23]联邦第九巡回区法院指出，原告必须证明审判官“具有实际偏向的不可接受的可能性”，才能剥夺后者的资格；
仅仅假想潜在的偏向是不够的。法院通常要求证明官员个人对决定结果有利害关系。如果没有直接证据，法院必须假定行政官员的公正。在1982年的一个案例中，[24]审查医疗保险的主审官曾受雇于一家保险公司。对方宣称他可能会偏向保险公司，但由于没有直接证据，最高法院并不认为能从主审官的雇佣经历中发现隐含偏向。在1991年的一个案例中，[25]联邦第六巡回区上诉法院指出：“任何针对决策者所宣称的偏向都必须从记录中显而易见，而不能基于猜测或推断。”
一旦案件和审判者自己的利益发生纠葛，如果能证明审判者对决定结果确实存在利益纠葛，那么他将被假定不能公正审判，即使没有证据能证明他在实际上会不带有偏向。在1995年的一个案例中，[26]联邦第九巡回区指出：“裁判者对诉讼结果的金钱或个人利益可能产生侵犯正当程序的偏向之外表，即使没有证明任何实际偏向”；
另一方面，“假想的猜测或得失是不够的。”
另一类可能导致偏向的因素是审判官的感情因素。这类情况多半发生在审判官被作为激烈批评与攻击对象的案件中。法院判例一般要求，只有证明个人攻击超过了一般的敌对态度或在先前诉讼中表达敌对立场，从而产生了“不可接受的偏向风险”，有关行政官员才失去了中立性。官员在行政过程中的正常职务行为——例如积极参与听证或对证据的价值或当事人诉讼的是非进行评论，并不能被认为是构成偏向的证据。在1990年的案例中，[27]联邦第一巡回区法院认为“听证官对律师令人恼火的态度作出反应不仅有理，而且完全适当。”如果审判官对当事人作出了不利决定，而在其它案例中曾作出不同判决，也并未必能说明审判官已经形成在事实上违法的成见。然而，正当程序禁止官员带着“惩罚性心理”作出决定，例如拖延许可证、阻碍就业或区别对待。在1986年的案例中，[28]职业审判官在一起行政纠纷中判决私人胜诉，后来便被直接参与的官员所取代。联邦第六巡回区法院判决这种做法违反了正当程序：“当提名审判官的人选在过程结束前因作出使提名者不高兴的决定而被撤换，公正就无从保证。”[29]
一般地，审判官和当事人的政见不合并不足以证明审判偏向。在1992年的一个案例中，[30]众议院委员会的分委会主席致信农业部长，对有关新实施的农业政策受到滥用的新闻报导表示关注，其中包括被告的某些指责，并要求农业部长仔细审查这件事情。被告认为由农业部长来决定涉及到自己的争议违反了正当程序原则。但联邦第五巡回区法院认为，要取消官员的资格，当事人一般需要证明官员具有实际偏向，即个案裁决是否包括客观因素以表明官员确实具有偏向。潜在的政治动机或决策者的政治倾向并不足以证明违法影响或个人偏向，哪怕决策者是争议当事人的政敌。
有人曾认为，既然绝大多数委员会集调查、听证与复议于一身，行政裁决一般会偏向原告。以联邦贸委会为例，如果机构判决被告胜诉，可能会使人怀疑当初本身是不是合理判断，并打击负责的工作人员的积极性。[31]但波斯纳法官对全国劳动关系委员会（NLRB）的却表明，这似乎并不是事实。[32]在1942年以前，劳动关系委员会的所有都要求委员会的批准，而在1942-1947年间，主要由委员会的地方负责人签发。1947年以后，总统任命委员会的首席律师独立决定。假定联邦法院是中立的，如果委员会对自己发起的可能有偏向，那么这将导致错误判决的增加，并将被联邦法院撤消。但在这3个阶段的撤消率却并没有反映出在统计上显著(statisticallysignificant)的区别，因而并不能得出行政机构的行为本身将导致决定的偏向。
（二）制规过程中的行政中立
对于制规过程，偏向与偏袒问题同样存在，但它们的威胁和危害不如在裁决过程中那么严重。[33]这里的关键问题是，行政机构不应在信息收集过程之前结束决定。在1987年的一个案例中，[34]联邦上诉法院指出：“只有在决策者的行为导致了他已经事先决定案件的结论时，才要求回避。”但和裁决所要求的“没有利害关系的观察者”不同，[35]制规的主要标准是决策者在制规之前没有“不可改变的封闭思维”。
在1980年的“儿童广告案”，[36]联邦贸委会主席（MikePertschuk）向其它机构的负责人发送备忘录，扬言要向那些针对儿童的电视广告发动“根本攻击”。他在向食品与药品管理局“信息共享”的信件中指出：“从对儿童做广告的不公中产生的罪恶之一，就是导致儿童对营养价值的感性认识以及观念的扭曲……对儿童做广告必然是不公正的。”联邦上诉法院的谈姆法官（J.Tamm）指出，由于立法事实比个案中的具体事实更难准确估量，决策者需要参与争论，从而表现出一定的偏向。但这是政策形成的必然过程。听证主持人可以在考虑当事人的阐述后，形成或改变自己的主见，而这些都不构成违法偏向。“只有当清楚并有说服力地证明行政机构的成员对诉讼所处理的关键事务形成了不可改变的封闭思维”，[37]才能判决行政官员违反了公正原则。
和裁决相比，挑战制规过程更为困难。首先，取消资格的要求必须及时向有关机构提出；
如果行政机构拒绝取消有关官员的决定资格，挑战者可以进一步要求司法审查。《联邦行政程序法》第556（b）条规定，挑战者必须提供“及时与充分”的书面证据，除非在规章实施之前不可能知道有关事实。如果未能及时提出证据，有可能会排除对制规进行司法审查的可能性。在司法审查过程中，法院一般采取“审查滥用权力的极为尊重之标准”。即使发现行政官员具有偏向而应取消资格，他的部分参与并不导致行政决定的撤消，因为法院还需要决定程序错误是否对当事人导致了实质性损害。[38]
（三）各州形成过程的中立性
和联邦相比，有些州对制规的要求更为严格。可见的利害关系——即使是间接的——也可能足以取消官员参与制规的资格。这在职业调控领域中尤其显著，因为这个领域，负责调控相当多行业的行政职务是由职业人士——如律师和医生——来兼任的。在1995年的一个案例中，[39]新罕布什尔州的委员会成员中有人是为公司服务的律师，而且是当事方律师。法院认为该委员对于委员会的决定结果具有利害关系，因而必须回避。在1996年的一个案例中，[40]俄克勒荷马州调查牙医的行政委员会同时在同一地区做牙医。州法院判决该委员对委员会的决定结果具有直接的金钱利益，因而取消了其决定资格。
对行政审判官的感情因素，各州处理方法不一。在伊利诺衣州，审查者和当事人的律师之间的公开敌意被认为构成了充分风险以导致判决偏向。在科罗拉多州，审判官称当事人律师为“讨厌”和“滑头”的“小人”，却并未导致其失去审判资格。[41]
三、行政过程中的职能分离原则
行政中立的一个重要制度保障是行政组织内部的职能分离。[42]众所周知，三权分立是指具有宪法地位的3种不同性质的最高权力部门——立法、执法与司法——必须分离的原则。行政机构不是具备宪法地位的最高权力部门，因而一般并不适用三权分立原则。然而，行政机构却同时集中了立法、执法与司法3种职能。这是各发达国的共同趋势，也现代与市场的共同要求，但严格来说，这显然违反了三权分立精神。对此，美国的补救方式是允许整个机构集中权力，但要求机构的职能分配服从和分权类似的分离原则。因此，三权分立原则虽然不直接适用，其精神却是一样的。根据孟德斯鸠的经典逻辑，如果3种权力发生了重合——即由同样的官员行使两种以上的权力，那就给行政官员滥用权力创造了机会，公民的权利与自由就得不到可靠保障。因此，行政机构必须实行职能分离，尤其是制订规章的官员不应该直接负责规章的适用与最终解释，负责违法行为的官员则不应被允许审理，否则就显然违反了“无人能做自己案件的法官”这项法治基本原则。因此，为了保证行政效率和灵活性，尽管机构整体无须遵从严格的权力分离，但机构官员不得具有双重或多重身份。
1．裁决程序
为了体现职能分离原则，《联邦行政程序法》第554（d）条针对个案裁决明确规定，行政机构不得将调查或与决策职能集中于同样一个人之手。因此，如果机构领导已经在争议中做了专家证人，那么他就没有资格再审查听证事实。[43]在1980年的案例中，[44]主持听证的行政法官（ALJ）是联邦贸易委员会一委员。他的顾问律师参与了案件的调查与，因而可能使决策者掌握听证以外的信息。这被判决违反了《联邦行政程序法》的职能分离原则。在先前提到的1986年的案例中，[45]地区检察院负责司法的裁判官按照法院指示判决被告公司胜诉，结果遭到撤换，被部长助理的和顾问办公室的律师所替代。联邦第六巡回区法院判决，机构随意操纵准司法职能的做法违反了正当程序，但撤换本身并不违反职能分离。一般认为，行政法官的职能分离和中立性标准低于正式的法官。
最高法院的案例法表明，职能分离是一项相当灵活的原则。在1975年的案例中，[46]威斯康星州的医药检查委员会调查药品违法行为，并在对争议举行听证以后吊销了有关人员的营业执照。在联邦地区法院，由3位法官组成的合议庭判决和审理合一的程序违宪，但这一决定被最高法院撤消。最高法院否定了严格的执法—司法结构分离的，而是要求当事人证明委员会具备实际偏向的风险之存在。在1990年的案例中，[47]华盛顿州的监狱管理当局对有精神病的犯人进行强制，并授权医药委员会对强制治疗决定的挑战举行听证。州的最高法院认为联邦宪法的正当程序条款要求运用全套准诉讼听证程序，其中要求审判官必须几乎像法官那样严格中立。但联邦最高法院撤消州法院的决定，判决只要作出强制治疗决定的官员和对决定进行听证的官员由不同人员组成，就已经在正当程序的意义上充分保障了听证委员会的独立性。联邦法院的反对意见则认为，人员的分离并不能保证真正的独立性。在精神病治疗这个领域里，监狱的官员或医生都是同事关系，平时有众多的日常接触。何况在听证过程中，专家组不仅考虑犯人利益，还要考虑控制病人的方便。因此，在听证过程中，精神病犯人所面对的并不只是对他进行强制治疗的官员，而是整个监狱系统。现在让强制治疗决定者的同事来审查决定，等于让监狱决定的倡议者来做审判官，因而构成了存在偏袒的内在嫌疑。
在移民事务中，职能分离要求似乎比一般事务更低。1951年的法律明确把驱逐决定排除于行政程序法的要求之外，但这项规定在次年被取消。根据后来的《移民与归化法》，[48]特别调查官可以同时兼任与听证，但不能由同一个人负责这两项事务，且调查官的决定受制于司法部长和移民局地方分部负责人的审查。
2．制规程序
和裁决相比，制规的职能分离原则更为宽松。无论对于正式还是非正式制规过程，《联邦行政程序法》都没有明文禁止职能的合并。在1981年的一个案例中，[49]职业安全与健康管理局（OSHA）通过非正式制规程序，规定了空气中的铅含量标准，并遭到了铅协会的反对。OSHA雇佣了“标准律师”负责一系列事务，包括组织听证、保证制规记录包含适当信息、对证人解释关键、对外解释机构的法律立场并参与决策。在制规过程中，该律师还建议部长助理对铅含量采取严格标准。另外，OSHA还在机构外咨询有关人员，帮助在听证中获得的证据，但顾问本人也曾作为证人参加了听证会，并提倡采取严格标准。在其职能分离问题上受到挑战之后，联邦上诉法院的怀特法官（J.Wright）指出：“制规基本上是一个机构而非个人过程”；
[50]既然它并不决定任何特定当事人的具体权利，因而制规过程似乎无所谓“偏向”问题。在制规过程中，机构内部不同工作人员必然具有广泛的交流，例如某一种观点的倡议者会比外人有更多的机会向决策者提出建议，从而构成一种单方（exparte）接触。但这不违反行政程序法的任何规定，因为行政程序法的职能分离要求并不适用非正式制规程序；
至于机构所雇佣的律师是否能够参与听证与决策，应该由国会立法或行政规章来决定。和雇员类似，顾问也可以在私下里建议机构应采取的政策，且这类建议无需登记在案。在反对意见中，麦金农（J.McKinnon）法官指出，机构委托评估证据的顾问也必须符合“公正无偏”的要求：“公正与正当程序是行政法的基本要求”；
“就和实际决策者应该没有偏私一样，被委托行使义务的人也必须如此。”在本案，在听证阶段的证人不应被雇为机构的工作人员，来事后评估自己证词的可信度。
戴维斯教授曾批评《联邦行政程序法》的职能分离规定有时太广泛，有时又太狭隘。[51]例如程序法排除了所有制规程序的职能分离要求，但有关机构的领导有时应被禁止在私下里咨询倡议某种观点的律师。[52]
3．各州行政的职能分离
和联邦相比，各州对执法（主要是调查与）和司法职能合并的限制同样宽松，但基本的要求是听证审判官必须相对独立。在1992年的一个案例中，[53]纽约州的官成为审查同一案件的行政法官。州法院认为，与审判职能的合并产生了偏袒的“高度可能性”。在1996年的案例中，[54]俄克勒荷马州驯马师的官员同时参与纪律听证。这也被判决违反了职能分离原则。
四、禁止单方接触
要保证行政过程的公正，不仅需要保证行政官员对决定结果没有个人利害关系，没有先入为主的偏见，且作出决定和审查决定的官员必须具有适当的职能分离，而且还必须保证行政官员的决定完全建立在按照法定程序所发掘的可靠事实基础上。对于正式裁决程序，这要求决定的事实依据完全来自争议各方都在场的听证，而禁止行政官员接受在听证之外的其他当事人不在场的“单方接触”（expartecontacts）。如果对立方不在场，如果没有听证程序中的当面质证程序，就无从核实当事人对官员所提供事实的准确度，行政决定的事实依据就很可能受到“一面之词”的不正当。
（一）裁决过程
《联邦行政程序法》明确禁止在正式裁决中的单方接触。一开始，这项规定比较宽松，仅要求行政机构内部职能分离，负责裁决的官员不参与调查与；
否则，审判官不仅在听取一面之词，而是完全代表了政府这一面，从而产生显然的偏向。1976年，国会修正第557（d）条和第551（14）条的定义，增加了禁止外部接触的要求。现在，“被要求根据公共记录作出的行政决定，不得受到来自对结果有利害关系的个人且在记录之外的（off-the-record）私人交流之影响。”
因此，如果行政机构和某一方进行单方讨论，从而剥夺了其他当事人的听证机会，显然就违反了正当程序。如果在听证期间不适当地剥夺了当事人保护其利益的机会，同样也是不允许的。在1996年的一个案例中，[55]行政机构的官在和审判官的闲谈中转移了话题，开始讨论所审案件的判决，并在被告律师不知情的情况下交给审判官一盘有关证据的磁带。联邦第三巡回区法院判决，这种做法显然违反了禁止单方接触的原则。
然而，行政机构和某利益当事方具有一般接触，并不一定影响机构公正决定的能力。只有利益受到影响的当事人能证明，没有利害关系的中立观察者将推断这类接触将影响机构的决定，法院才会质疑行政决定的合法性。如果是行政法官为了达成调解而和当事人正式接触，则并不违反这项原则，且和机构非诉讼人员的内部交流一般也并不违法。另外，即使发生了单方接触与交流，法律救济通常也不是取消资格，否则当事人就可能通过主动接触审判官并导致其取消资格，来回避不利裁决。因此，一般的救济是要求把交流见诸公共记录，使得其他当事人知道并具有反驳的机会，但这并不包含对决定无关紧要的信息。[56]当然，如果纠正措施到来太晚，以至单方接触已不可避免地影响了行政决定，那么行政决定必须被取消。
在1986年的一个案例中，[57]联邦第九巡回区法院指出：在确定单方接触是否要求取消审判官资格并撤消其决定的过程中，法院需要考虑几个因素，包括单方交流对于决定的分量、当事人是否通过单方交流而得益、对方知道后是否有机会反驳以及撤消并重审是否会带来实际收益。“法院主要考虑的是过程的完整与结果公正，而非遵循机械的规则。”[58]
（二）制规过程
制规是一个对所有人公开的过程，因而对禁止单方接触的要求比较宽松。且通常只需要披露单方交流的内容，并把它加入公共记录，就被认为充分纠正了任何不良后果。另外，《联邦行政程序法》对单方交流的限制仅适用于正式的制规程序，而并不适用于简易的通告与评议制规程序。在1977年的案例中，[59]联邦通讯委员会制订规章，对有线电视以及订购的电视项目限制收费，规定了节目类型，并禁止商业广告。这些限制适用于90%的电影与节目。原告委员会在制规过程中曾和电影与体育业的贸易代表进行单方接触，并受到不正当影响。联邦上诉法院的怀特法官（J.Wright）指出，在制规被正式公布以前，一般并不要求披露所接受的单方信息，但“如果这类交流所包含的信息形成机构行为的依据，那么根据确立的原则，信息必须以某种方式向公众披露。”[60]在正式公告以后，任何参与决策的官员都应拒绝进行单方接触，“但如果单方接触仍然发生，我们认为任何书面文件或任何口头交流的都应在接受交流后立即放入每项制规档案所建立的文件。”在本案，单方接触既已发生，行政机构需要举行专门听证来决定所有披露的性质和来源，并最后对交流内容整理出一个长达60页的目录。
在同年审理的另一个案例中，[61]联邦通讯委员会的规章限制在儿童节目中播放商业广告，并为特定年龄的儿童提供一定限度的节目。在广播业表示要实行“自我限制”之后，委员会中止了制规程序“以观后效”。代表儿童利益的原告挑战委员会曾和商业界发生单方接触。联邦上诉法院指出，原告可以对制规提出要求，但行政机构有权决定是否继续制规，而本案中暂停制规的决定并不构成滥用自由裁量权。
全美行政大会（ACUS）曾建议要求所有单方接触都获得披露，并进入公共记录，从而为司法审查提供事实依据。然而，最高法院在1978年的案例中指出，[62]《联邦行政程序法》第553条并未明确禁止制规过程中的单方接触。除非特定的立法另行规定，法院不得强加程序法未曾规定的程序。最高法院的斯格利亚法官（J.Scalia）指出，行政机构应被允许在非正式的场合下和利益相关的当事人进行坦率讨论，并达成谈判协议。也只有这样的方案才是在上可以被接受的，因为它符合当事人的利益，因而能维持长久。[63]虽然准司法行为不能接受立法或执法的影响，以免削弱特定当事人的程序保障，和政治官员之间的公开交流即使在正式裁决过程中也是被允许的。在1984年的案例中，[64]联邦第二巡回区法院指出：“只有当交流对影响行政机构在其所处理事务中公正无偏的行为能力具有高度可能性”，才可以取消行政官员的决定资格。
五、政治影响的限度
值得注意的是，司法机构的法律监督并不是保证行政合法性的惟一手段。事实上，来自其它部门的政治监督也发挥这不可替代的作用。政治监督主要分为两种形式：议会的立法监督和行政首脑的执法监督。它们保证行政决定或规章符合立法精神与民意。然而，就和针对司法部门的监督一样，针对行政部门的政治监督也必须被限制在一定的范围内；
否则，政治监督不但不能保证行政法治，而且还可能导致对行政过程的不适当政治干预。
（一）立法监督
首先，立法监督是保证行政合法的一个重要手段。立法委员在听取选民的申诉以后，一般传唤有关行政官员前来进行“立法听证”(legislativehearing)，以接受议员对行政决定的质询。立法监督的主要目的是防止官员滥用权力、故意刁难，或对公民权利的实施与保护漠不关心、无限拖延。然而，立法监督有时可能“过火”，从而不适当地干预行政过程。根据三权分立的基本原则，行政机构有一定的独立性，不应受到外界因素的干扰，因为某些因素——例如议员个人的看法——在本质上和法律无关。尤其是许多行政官员同时来自总统（或州长）的授权与任命，因而立法机构不能直接命令行政机构去完成某项任务；
否则，立法机构就有命令总统之嫌，而这显然违背了三权分立原则。在法治国家，立法和行政之间是一种相对平等的法律关系，而不是简单的命令—服从关系。分权原则禁止立法机构通过各种政治压力——如威胁停止拨款或拒绝通过任命——来达到目的。立法机构的基本任务是制订法律，然后交由行政机构实施，而对实施的监督主要是法院的任务。因此，立法机构的过分干预同时可能侵犯三权分立体制下执法与司法的权力；
这时，立法监督就变成了不适当的“政治影响”。
1．裁决过程
在1966年的一个案例中，[65]被告收购了竞争者所经营的面粉加工厂，从而显著削弱了美国西南地区在该市场的竞争。联邦贸易委员会主席豪利（Howrey）没有采纳参议院所建议的“本质违法”（perse）规则，因被认为作出了“错误决定”而遭到训斥。参院司法委员会的反垄断分委会传唤了贸易委员会主席，并进行了“反复的严厉批评”。联邦第五巡回区法院指出：“私人当事方有权获得公正审判，且同样重要的是获得没有偏向的外观，而除非司法职能的行使者能独立于强大的外界影响，这一点就不可能做到。”[66]在本案，分委会的质询过于强烈，在范围上远远超出其调查职能，并直接涉及到裁决本身，因而构成了对裁判公正的不适当干预。这种通过政治压力来施加间接影响的做法是无效的。
在1971年的案例中，[67]联邦部长考虑是否批准在华盛顿特区的波托马克（Potomac）河上建桥。众议院拨款委员会的华盛顿特区分委会主席几次扬言，除非交通部长批准建桥，他就将阻碍地铁建设的拨款。联邦上诉法院判决这种做法是对行政机构独立性的强烈外界干预，构成了对机构决策的不适当影响。
当然，只要不“出格”，议员详细过问行政机构的裁决本身并不构成不适当影响。联邦第二巡回区法院在1984年的案例中指出：“要支持联邦行政机构受到不适当政治影响之主张，必须证明政治压力是故意计划的，并确实导致机构行为受到和有关立法无关的因素之影响。”[68]在1975年的案例中，[69]众议院的监督分委会传唤内务部长的首席顾问及其协同部长审理案件的立法问题律师。分委会主席对“法律是否被适当履行表示怀疑”，因而深入追究个案裁决。在此前后，国会和该机构共通了不下60封信，企图影响机构的决定。这种立法活动本身可能是不适当的，但联邦地区法院并未发现它们“实际上影响了”结果。
2．制规过程
和裁决相比，制规过程对外界干预的限制较为宽松。为了充分反映公共意见，由民选产生的议员以及行政部门的政务官可以适当影响下级行政机构。事实上，这正是民主在行政法治中的反映。然而，政治官员不得以法律明确排除的因素施加影响，否则就构成了不适当的“外在”（extrinsic）考虑因素。要挑战政治官员的影响，当事人必须证明这些官员试图用国会立法并未设想的因素来影响行政机构，且后者确实受到了影响。[70]在1981年的案例中，[71]环境保护局的官员与参议院两次会晤被判决合法，因为原告并未能证明立法官员确实对行政官员产生了不适当影响。
（二）行政监督
虽然行政官僚和行政首脑——总统——之间是上下级关系，他们在法律上也存在着和立法与行政类似的平等关系。一方面，即使是独立管理机构也需要尊重总统的意见；
事实上，总统仍然控制着他们的任命权，只是不能随意罢免而已。但另一方面，行政机构不得建议总统违反立法，也不应纯粹为了取悦于总统而采取行政措施。然而，要证明行政决定的目的是取悦总统以换取青睐是困难的。在1985年的一个案例中，[72]国家高速公路交通安全局了有关交通安全的制规提议公告，而这和白宫在3天以前发表的意见几乎完全一样。联邦上诉法院判决，尽管取悦总统本身是不适当的制规动机，本案并没有确凿证据表明交通安全局的制规确实是出于这种动机。
1．制规过程
从尼克松开始，白宫对“主要”制规行为的控制不断上升，对行政机构究竟制定那些规则进行监督，为制规所面临的问题提供学术分析，甚至帮助评价具体规则的合理性。[73]总统通常借用《全国环境保护法》(NEPA)所规定的手段，要求机构考虑其决定的系统影响，例如其项目对环境的不利影响以及减少或避免的办法。卡特总统下达了第12044号行政命令，要求在白宫的指导下分析某些重要规则所预期的经济影响。里根总统后来把经济分析用于范围广泛得多的制规活动。但这类分析本身耗时、费事，不可能完全准确，且有些价值难以约化为经济价值，例如维护人的生命、维持珍稀动物的生存环境、取消种族歧视等等。
总统还可以通过其白宫智囊团直接对行政政策产生影响。在上，罗斯福和里根是两位对行政最具个人影响力的总统，但这种影响在克林顿才达到高峰。总统经常对行政部门的负责人传达指令，要求他们在国会授权的范围内采取某些具体行动。在其八年执政期间，这类指令成为克林顿制定行政规划并实现其政策取向的主要手段。[74]
总统对制规过程的干预应该被限制于什么程度，一直是引起学术争论的话题。总统是否可以直接取代机构的制规程序，命令行政机构采取某项政策，例如他是否可以命令EPA采取0.085ppm的臭氧标准，尽管EPA通过冗长的通告与评议程序决定将臭氧标准从原来的0.09提高到0.08ppm？尽管总统在总体上是高于EPA的决策者，也直接受制于民主控制，但出于行政专门化的考虑，这种做法并不明智：他并不如EPA那样熟悉环境保护问题，而是集全权于一身，且在行使权力过程中并不受到国会的政治控制和法院的司法审查。值得注意的是，美国行政组织的结构及其人员分配一般是由国会而不是总统决定的。如果总统可以随意改变行政政策，那将损害国会立法所建立的行政法治，使之变成个人统治。因此，总统的恣意干预将严重损害行政机构的法治文化。[75]
全美行政会议的建议指出，制规过程需要平衡两种相互对立的需要：一方面，行政机构必须获得可靠的事实信息，以作出合理决策；
另一方面，行政机构必须不受干扰地独立作出决定。制规主要是在行政机构内部及其与政治机构之间的争论过程完成的，司法不应过度干预。因此，司法机构不应制订严格的取消资格标准，以避免侵入政治过程。[76]
2．裁决过程
如果总统不能随便干预制规过程，那么他就更不应干预个案裁决。官员的职责一般都受到法律的规定，总统并不能基于宪法授予他的“执法权”或“留意法律获得如实的执行”之义务，而用自己的判断替代下级官员的判断。否则，所有的执法问题都成为自由裁量权的问题，而且行使这种自由裁量权的政府分支（总统）在法律上是独立并不可控制的。同样的，这样国会也不可能把“必要与合适”条款所授予的广泛权力授予专业行政官员，并保证其自由裁量权不因执政者的自身利益而受到滥用。至少从1823年开始，总统的首席法律顾问（司法部长）就认为总统无权在裁决过程中指示具体的结果。在1838年的案例中，[77]邮电部长反对法院通过强制令(mandamus)要求他支付国会指示他支付的政府合同费用，因为他“只听命于总统的指示和控制”。最高法院判决这种是对宪法的“全新解释”，因而是“完全不可接受”的。
但是对于行政机构具有很大自由裁量权的事务——譬如在权衡行政资源的基础上决定是否或是否针对某个官员进行调查，总统是否可以对独立检察官下达命令？美国学者认为，即使总统在这个领域的“监督权”或“留意法律获得如实执行”的义务是普遍的，法治文化也要求他尽量减少对调查和执法过程中“正常操作程序”的干预。[78]
最后，对行政过程的外界干扰也可以是来自总统以下的其它行政部门，如上级命令或指示。在1964年的一个案例中，[79]华盛顿特区的地区规划调整委员会接到苏联使馆的申请，想把使馆所在地迁移到居民区。为此，国务卿通过总统特别顾问传达了国务院和总统强烈支持苏联使馆迁移的意向，特区政府的高官也数次打电话提醒委员会充分考虑“联邦立场”。联邦地区法院判决这些压力都构成了不适当影响，且这项判决受到上诉法院维持。
美国行政法对行政公正的制度保障给我们提出了必须认真对待的命题。要保证依法行政、建立法治国家，行政过程必须遵守中立原则，并在行政实践中设计并实施相应的制度机制。只有保证行政官员个人没有先入为主的成见、行政机构具备适当的职能分离且行政决定没有受到不适当的政治干预，才能确保行政过程的基本公正。美国经验还表明，行政公正与中立原则的实现最终有赖于一个有效的司法系统；
否则，再合理的制度也注定难以施行。
[1]也就是Pendleton’sAct。但美国分赃制的范围仍比英国等国要大得多，参见BernardSchwartzandH.W.R.Wade,LegalControlofGovernment:AdministrativeLawinBritainandtheUnitedStates,Oxford:ClarendonPress(1972).
[2]见斯图尔特（RichardB.Stewart）：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆2002年版，第22-23页。
[3]因此，本文没有把这个词译为“偏私”，尽管它在词义上正好是“公正”的反面。偏袒或偏向可以包含有利于行政官员个人的决定，但也包含对上某些人赋予没有规定的利益或施加法律没有规定的义务而和私人利益未必有直接关系的决定。
[4]Disqualify，这并不是指取消作为行政官员或审判官资格，而是取消他审理某特定案件并作出裁决的资格，相当于强行要求回避。
[5]值得注意的是，“行政公正”未必能保证普遍意义上的公正。它只是指行政机构严格依法行政，不在行政过程中随意掺入行政机构或官员自己的价值选择，而是尽可能准确地执行法律规定的价值选择。显然，法律的价值选择仍然可能违反普遍意义上的“公正”，例如一部建立在社会功利主义基础上的法律未必符合罗尔斯在《正义论》中阐述的某些基本原则。这种更普遍意义上的“公正”并不属于本文讨论的范畴。
[6]这个词可能有多种译法，但翻译为“制规”似乎最为合适。制规过程的产物就是“规章”、“规则”或“规制”(regulation)，但在用作动词形式的时候，“规制”(regulate)的含义有所不同。在此，“制规”和“立法”相对应，是指普遍的行政立法过程。另外，本文无暇探讨制规（抽象）和裁决（具体）行为之间的区别，详见CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.I,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.45-47.
[7]参见“合众国诉微软——法官、媒介与司法公正”，《南京大学法律评论》2001年春季刊。
[8]Texaco,Inc.v.FTC,336F.2d754.
[9]FTCv.CementInstitute,333U.S.683.
[10]Antoniuv.SEC,877F.2d721(8thCir.).
[11]Ibid.at748.
[12]FaultlessDivisionv.SecretaryofLabor,674F.2d1177.（行政法官因熟悉行政机制而拒绝观看录象）
[13]InreJ.P.Linahan,Inc.,138F.2d650at651.
[14]参见FrankJ.Goodnow,PoliticsandAdministration:AStudyinGovernment,NewYork:Macmillan(1900).
[15]UnitedStatesv.Morgan,31U.S.409(MorganIV).
[16]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.291.
[17]UnitedStatesv.Morgan,31U.S.409(MorganIV).
[18]Pangburnv.CAB,311F.2d349(1stCir.).
[19]SkellyOilv.FPC,375F.2d6(10thCir.).
[20]FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaI),404F.2d1308(D.C.Cir.).
[21]FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaII),425F.2d583(D.C.Cir.).
[22]Ibid.at590.
[23]UnitedStatesv.Oregon,44F.2d758(9thCir.).
[24]Schweikerv.McClure,456U.S.188.
[25]NavistarInternationalTransportationCorp.v.EPA,941F.2d1339(6thCir.).
[26]Stiversv.Pierce,71F.3d732(9thCir.).
[27]RolandM.v.ConcordSchoolCommittee,910F.2d983(1stCir.).
[28]UticaPackingCo.v.Block,781F.2d71(6thCir.).
[29]行政机构的换人程序并不违反《联邦行政程序法》第554(d)条，且第六巡回区法院在后来案例中也不再判决它违反正当程序。
[30]DCPFarmsv.Yeutter,957F.2d1183(5thCir.).
[31]PhilipElman,AdministrativeReformoftheFederalTradeCommission,59GeorgiaLawJournal777(1971).
[32]RichardA.Posner,BehaviorofAdministrativeAgencies,1JournalofLegalStudies305(1972).
[33]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.305.
[34]MississippiIndustriesv.FERC,808F.2d1525(D.C.Cir.).
[35]“灰姑娘第二案”，FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaII),425F.2d583(D.C.Cir.).
[36]Ass’nofNationalAdvertisers,Inc.v.FTC,627F.2d1151(D.C.Cir.).
[37]Ibid.at1170.
[38]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.307-308.
[39]AppealofHurst,139N.H.702.
[40]Johnsonv.BoardofGovernorsofRegisteredDentists,913P.2d1339.
[41]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.308-309.
[42]Separationoffunctions，在一度被称为“小三权分立”，参见“行政部门实行三权分立”，《新华日报》2002年9月22日；
张立：“深圳受命特别试验，‘行政三分’再造政府”，《南方周末》2002年12月19日。
[43]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.312.
[44]GrolierInc.v.FTC,615F.2d1215(9thCir.).
[45]UticaPackingCo.v.Block,781F.2d71(6thCir.).
[46]Withrowv.Larkin,421U.S.25.
[47]Washingtonv.Harper,494U.S.210.
[48]ImmigrationandNationalizationAct,8U.S.C.1252(b).
[49]UnitedSteelworkersofAmericav.Marshall,647F.2d1189(D.C.Cir.).
[50]Ibid.at1216.
[51]KennethDavis,AdministrativeLawTreatise,Boston:Little,Brown,andCo.(1980),Ch.18；
比较StephanG.Breyer,RichardB.Stewart,CassR.Sunstein,andMatthewL.Spitzer,AdministrativeLawandRegulatoryPolicy:Problems,TextsandCases.(5thEd.),NewYork:Aspen(2002),pp.771-772.
[52]MichaelAsimow,TheCurtainFalls:SeparationofFunctionsinFederalAdministrativeAgencies,81ColumbiaLawReview759(1981).
[53]BeerGardenv.StateLiquorAuthority,79N.Y.2d266.
[54]Wilsonv.OklahomaHorseRacingCommission,910P.2d1020.
[55]Yohnv.Love,76F.2d508(3rdCir.).
[56]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.320.
[57]SouthwestSunsites,Inc.v.FTC,785F.2d1431(9thCir.).
[58]Ibid.at1436.
[59]HomeBoxOfficev.FCC,567F.2d9(D.C.Cir.).
[60]Ibid.at57.
[61]ActionforChildren’sTVv.FCC,564F.2d458(D.C.Cir.).
[62]VermountYankeeNuclearPowerCorp.v.NaturalResourceDefenseCouncil,Inc.,435U.S.519.
[63]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.329-330.
[64]PowerAuthorityofStateofNewYorkv.FERC,743F.2d93(2ndCir.).
[65]PillsburgCo.v.FTC,354F.2d952(5thCir.).
[66]Ibid.at964.
[67]FederationofCivicAssociationv.Volpe,459F.2d1231(D.C.Cir.).
[68]TownofOrangetownv.Ruckelshaus,740F.2d185(2ndCir.).
[69]Koniagv.Kleppe,405F.Supp.1360(D.D.C.).
[70]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.337.
[71]SierraClubv.Costle,657F.2d298(D.C.Cir.).
[72]CenterforAutoSafetyv.Peck,751F.2d1336(D.C.Cir.).*
[73]PeterL.Strauss,ToddRakoff,RoyA.Schotland,andCynthiaR.Farina,GellhornandByse’sAdministrativeLaw:CasesandComments(9thEd.),Westbury,NY:FoundationPress(1995),pp.215-218.
[74]ElenaKagan,PresidentialAdministration,114HarvardLawReview2245(2001)。对于从宪法第二条的“执法权力”来论证总统行使这类权力的合宪性之论点，见StevenG.GalabresiandSaikrishnaB.Prakash,ThePresidentsPowertoExecutetheLaws,104YaleLawJournal541(1994).
[75]PeterL.Strauss,ToddRakoff,RoyA.Schotland,andCynthiaR.Farina,GellhornandByse’sAdministrativeLaw:CasesandComments(9thEd.),Westbury,NY:FoundationPress(1995),pp.220-221.
[76]ACUS,IntragovernmentalCommunicationsinInformalRulemakingProceedings,Recommendation80-6(1980).
[77]Kendallv.U.S.exrelStokes,37U.S.524.
行政制度论文范文第4篇
关键词：行政公开制度问题对策
行政公开制度对于抑制腐败、倡导廉政、提高工作效率有着极其重要的作用，是从源头上从根本上治理腐败的战略措施，它是现代民主国家的一项必备制度。行政公开是现代行政法的重要原则，也是行政民主与行政法制的前提和基础。行政公开制度是指行政主体在实施行政行为的过程中，除法律规定的情形外，必须将其行政行为公开于社会和相对方，让其知晓和了解相关情况的一种制度，内容十分广泛，主要包括法律公开、情报资料公开、行政决定公开、程序公开、公务员的相关情况公开。
一、我国行政公开制度的现状
随着社会主义市场经济体制的逐步建立和民主制度的完善，国家领导对行政公开制度给予了高度重视，我国公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，如北京市工商行政管理局行政执法公开制度（暂行）中就规定了执法的内容和期限；
办事的程序；
收费的项目、标准、依据；
违反公示行为的处罚规定。公安系统了《公安部关于在全国公安机关普遍实行警务公开制度的通知》。相关的理论研究也在走向深入。
我国的行政公开制度已经有一定基础，其中最重要的是已经形成了以中央和地方政府机构主持的机关报等大报为核心，以《国务院公报》、《中华人民共和国法律汇编》、《中华人民共和国法规汇编》、《人民日报》等定期出版物为依托，以各种形式的法律、法规汇编为补充的法律公告体系。也存在一定的依申请公开的立法。如《行政复议法》第23条第2款规定：申请人、第三人可以查阅被申请人提供的书面答复、做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。
实践中的做法主要是通过一些政策对行政公开的内容、形式、监督和评价体系作出规定。政策的共同点主要有：
（1）规定公开的主要内容
法律、法规和规章制度公开；
办事程序和办事时限公开、承办部门和人员公开、办事结果公开、收费收税公开、廉政规定、监督办法和责任追究公开。
（2）公开的形式根据
公开的内容和公开的范围、对象采用不同的公开形式。如向社会公开，公开的内容主要是通过报刊、广播、电视、网络等大众化社会传媒；
向相关群众公开的内容主要是通过设立办公大厅、印发办事指南（明白卡）、设置公开栏、咨询服务台等形式；
对于向单个对象公开的内容则采用通报、信函、回访等形式；
向机关内部人员公开的内容，则采用通报会、文件、谈话、专栏等形式。
（3）公开的程序
公开程序的制定采用了我国政策制定的一贯做法。先让各部门拿出公开方案，方案中除了包括相关的职能规定、法律法规、办事标准、办事程序和期限等内容以外，还要规定违反规定的责任追究和处罚措施，以及负责监督实施的机构和方式。
（4）建立公开的监督和评价体系
一般做法是建立政府内部的监督机构，把政务公开列入干部考核的范畴，同时建立外部评价和监督机制，如设立市民投诉中心，定期进行民意调查。
二、我国行政公开制度存在的主要问题行政处罚法等相关法律、法规的颁布和政策的建立对于推行行政公开制度起到了非常好的作用，对于改善干群关系、提高工作效率、预防和治理腐败有着明显的作用。但是也仍然存在着一些差距和问题：
（1）缺乏对于行政公开理论的深入研究，将行政公开与相关制度混淆使用
实践中公开制度主要有：政务公开、厂务公开、审务公开、村务公开、街居务公开、立法公开、行政公开。有些人对行政公开的内涵和范围界定不清，在研究中和实务中任意扩大或者缩小行政公开制度的范围、方式。如实践中对于行政公开的界定主要有以下几种：最广义说，一切有关公共事项都应该予以公开。广义说，代表性观点有：所谓行政公开，就是指国家权力在其运作过程中，除法律规定的特殊情形外，必须依照法定的程序予以公开，从而使党政机关的所有事物和活动都置于人民的普遍监督和关注之下。狭义说，代表性观点有：所谓行政公开，是指国家行政机关的法律、法规以及规章授权和委托的组织，在行使国家行政管理职权的过程中，通过一定的形式，依法将有关行政事务的事项向社会公众和特定的人公开，使其参与讨论和决定国家事务、公共事务和公益事务，对行政权实施监督的原则和制度。最狭义说，代表性观点有：行政公开是指政府机关的除涉及国家安全或国家秘密并由法律规定不得公开的内容外，通过多种形式公之于众。
对比上述观点，可以发现对于行政公开的主体范围和形式存在不同认识。如最广义说中行政公开的主体包括了党、政、军、法院、检察院等各级系统，甚至包括了实行自治的村民委员会、居民委员会和企业的厂务公开。而广义说将行政公开的主体范围界定为党政机关，狭义说将行政公开的主体界定为国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织，最狭义说将行政公开的主体界定为政府机关。将行政公开等同于政务公开，或者是将行政公开的范围扩大到村务公开等属于居民自治范围的事项，或者将行政公开的公开范围仅限于行政机关的公开，而忽视了法律、法规及规章授权组织的公开，这样做不利于行政公开制度的进一步发展。
（2）行政公开具有浓厚的政策性，缺乏相应的制度保障
行政公开制度一经推出，立即为各地广泛推行，但因其浓厚的政策性，缺乏相应的制度保障，导致实用主义和形式主义盛行，在行政公开的范围和内容等方面表现出随意性和零散性，难以成为稳定的制度。同时，有的地方片面理解中央领导的讲话，将行政公开的范围局限于解决群众最关心的问题，只要群众满意就行，而不管行政公开本身的制度建设。这种做法在行政公开制度初期是不可避免的，但是不应成为一种习惯性的思维和做法。这种做法暴露了一种实用主义的倾向。同时行政公开的推行存在着任意性和持续性，落实未能法制化。由于行政公开主要在基层政府和地方政府中实施，中央还没有明确的法律和法规对行政公开的事项作出明确规定，因此，行政公开的实施具有较强的弹性，行政公开的实施受制于当地领导的认识、权威和创造力，如果领导认识到位，给予高度重视，并有足够的权威推行和协调政务公开，制定有力可行的策略和措施，那么行政公开就能够开展得好，落实得深。反之，行政公开就落实不了，就会流于形式，走过场。这种现象也反映了行政公开制度的浓厚政策性，具有浓厚的“清官意识”和“不确定性。”
（3）行政公开的主体范围狭窄
由于中央在建立行政公开制度的初期，曾经指出地方基层政权是行政公开的实施重点，所以当前各级政府在实施行政公开的过程中，对基层的注意力较多，行政公开的主体主要集中在乡镇级和市县级的政府机关，中央机关和省部级机关基本上处于原来的状态。同时理论界对于行政公开主体也缺乏深入研究，研究重点主要集中在行政公开的义务主体，对于行政公开的权利主体的研究较少。当然，随着中国加入WTO之后解决透明度问题的需要，相关部级机关也正在拟定相关政策。
（4）行政公开的内容范围狭窄现行制度关于行政公开内容的规定非常不完善，最大的缺点表现在对于除外事项的解释过于宽泛。如对于行政公开的内容一般的界定是“除国家规定保密以外的其他事务”，这样的界定实际上是非常不明确的。以《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定为例，保守国家秘密法完全偏重于对国家机密的保护，以防范国家机密的外泄为核心。对国家机密的适度开放及开放程序没有明文规定。同时该法将国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级，似乎有对国家秘密的等级分类过多的嫌疑，容易造成国家秘密的泛滥。确定何为国家秘密没有一个较为明确的标准，国家机关享有较大的自由裁量权，在实践中很容易将国家秘密扩大化，使得在具体实施行政公开的过程中，行政主体往往以国家秘密为由拒绝向公众提供信息。
因此，在以后的立法中，应该明确何为国家的秘密事项，何为国家机关可以公开的对象，应该确定一个统一的标准，明确公开和秘密的界限。
（5）行政公开的方式简单
行政公开制度中，公开的方式是多种多样的，各种不同的公开方式构成了行政公开的制度多样性。现行制度中多采用主动公开方式和对所有人公开，除此之外，还有依申请公开的方式和对利害关系人的公开。不同的公开方式的公开范围、公开对象、救济途径都是不一样的，应该加以区分。
（6）行政公开的手段落后在现行行政公开制度的手段中，多局限于通过印制小册子、上墙公开、工作流程表等传统媒体方式公开，或者是公开的范围多局限于行政公开主体的组织内部，公众如果需要获得信息，往往需要前往义务主体内部获得信息，这种做法不利于提高行政公开的效率。即使强调了网上政府的概念和网上公开的手段，但网页上的信息或是更新得较慢或是内容狭窄、时间短、随意性大。如笔者曾经登录某直属局网站，网页公开内容中介绍领导人员的章节竟然是其某前任因贪污被判处有期徒刑的领导，网页公开内容的陈旧可见一斑。
（7）对于不予公开的救济手段规定不足
现行制度中，如果义务主体不予公开，最多只是追究内部责任，缺乏对不予公开的法律救济途径。
三、完善行政公开制度的对策
（一）完善行政公开立法，实现行政公开的法制化
在社会主义法治国家中，行政应该是法治行政，要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。如前所述，我国的行政公开制度有政策性强的不足之处，政策作为行政公开制度建立初期的主要依据是可以理解的，但是在全国推行行政公开制度并使之更加深入，有必要制定和颁布行政公开方面的法律法规，对行政公开的主体、机构设置、程序、救济途径等相关问题作出规定。从世界范围看，行政公开制度的立法模式主要有两种：一种是制定《信息公开法》、《财产申报法》、《政府采购法》等行政公开方面的特别法，其他程序方面的总则性规定适用《行政程序法》。代表国家有美国和日本；
第二种是没有特别法的规定，相关问题规定在《行政程序法》中，代表国家为德国。中国应该在吸取外来经验的基础之上根据中国行政公开的现实情况，制定出有中国特色的行政公开立法。在立法安排上，应该先制定《财产申报法》、《政府采购法》、《信息公开法》等特别法、然后在这些法律的基础之上，制定统一的行政程序法。
（二）加强对于行政公开制度内涵的研究
行政公开制度是指国家行政机关、法律、规章授权行使行政职权的企事业组织和公务员依法主动或者依申请将除国家秘密、商业秘密、个人隐私以外的其他事项予以公开的制度。行政公开制度不同于政务公开制度，政务公开除了包括行政公开制度以外，还包括其他诸如院务公开、检务公开等公开制度。行政公开制度不同于村务公开制度，因为村务公开制度属于村民自治范围内的事情。因此说我国公开制度是由不同层级的制度组成的。
（三）逐步扩大行政公开的义务
主体范围目前行政公开的主体范围主要集中在各级行政机关中，其中又主要集中在基层行政机关。而实际上行政公开的主体范围不仅仅局限于行政机关，而且应该包括行政机关之外的其他行政主体，如法律、法规和规章授权的行使国家行政权力的组织。在实际推行中，对于行政主体的行政公开，可以采用先以行政机关的行政公开为龙头，取得一定经验后再行扩大到法律、法规和规章授权的组织。
（四）深入研究行政公开的公开方式
根据公开方式的不同，行政公开可以分为主动公开和依申请公开；
根据公开对象的不同，行政公开可以分为对所有人公开和对利害关系人的公开；
根据公开的地点不同，可以将之分为公报的公开、阅览室的公开、复制的公开；
根据收费与否，可以分为免费的公开和收费的公开。在我国，行政公开的主要形式是行政主体主动公开，缺乏对于依申请公开的详细规定和深入研究，从而影响了行政公开的效果，因此，我们应该加强行政公开方式的多样化，增加依申请公开的规定和对利害关系人公开的规定。
1、主动公开和依申请公开主动
公开是指国家行政主体及其工作人员按照法律规定的义务主动将国家行政主体及其工作人员的有关情况登载在有关报纸上、公报上或者国家行政主体及其工作人员主动公开有关情况的一种公开方式。依申请公开是指权利主体按照一定的程序和条件向负有公开信息义务机关和工作人员请求公开某项情报的方式。
2、对所有人公开和对利害关系人公开
对所有人公开就是公开的对象是国家的全体公民、组织，没有资格上的限制。而对利害关系人公开就是公开的对象仅限于和公开的资料、信息、消息有利害关系的特定人。在对所有的人公开的方式中，行政主体公开的对象是国家的全体公民、组织，没有资格上的限制，而对利害关系人公开的对象仅限于与公开的资料、信息、消息有利害关系的人。如《行政处罚法》第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定以前，应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据。这是公开的范围仅限于当事人。《行政复议法》第23条第2款规定：申请人、第三人可以查阅被申请人提供的书面答复、做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。这时的公开范围仅限于申请行政复议的申请人和行政复议第三人。我国澳门地区行政程序法第60条（利害关系人之资讯权）规定：如私人有所请求，有权取得由行政当局提供与其中直接利害关系之行政程序进行情况之资讯，并有权获知对该程序作出之确定性决定。《瑞士行政程序法》第26条规定：当事人或者其人有权就本身之案件，向原处分官署或该官署所指定之邦之官署所在地，请求阅览卷宗。由此可见，前者的范围远大于后者的范围。这也是这两种公开方式最大的区别。
（五）扩大行政公开的范围
行政公开的范围是行政公开中一个最基本的问题。世界各国对于行政公开的范围有两种不同的立法例：一种是列举行政公开的事项；
一种是采用概括式加排除式的规定。首先概括规定行政主体的信息应该予以公开，然后再采用排除式的规定例外事项，例外事项一般为国家秘密、商业秘密和个人隐私。
美国情报自由法采用第一种立法例。具体如下：第一，规定行政机关在原则上应主动积极对任何人公开行政机关所掌握的情报、资料；
第二，对免除公开事项（exemptions），规定了具有可行性的标准，取代了旧法中的含糊不清的规定；
第三，行政主体对拒绝公开负举证责任，行政主体必须向行政裁判机构或者法院证明拒绝行为符合法定的不予公开标准。同时，还应该注意对于个人隐私或者商业秘密的公开范围问题和不予公开的诉讼。
因此，我国行政公开对于公开内容可以采用概括式和列举式模式：
（1）行政主体应当公开的内容
①行政法规、规章等规范性文件；
②行政主体的机构设置、人员编制、职责权限以及办事规则；
③行政主体的相关工作人员的录用、考核、奖惩、任免以及相当级别公务员的收入；
④行政主体的财产收支要公开；
⑤行政执法依据、程序、过程、认定事实、救济途径等；
⑥其他重大行政事项以及决策过程。
（2）不予公开的内容
①国家秘密；
②商业秘密；
③个人隐私。
（3）行政主体对不予公开的事项承担举证责任
（六）建立和完善行政公开制度的救济制度
根据有权利有救济的法律原理，行政公开制度应该有救济程序的保障。在现代国家的行政公开制度中，普遍建立了行政公开的法律救济原则。申请救济的人一般有两种，要求反对公开的任何反对公开的利害关系人。根据申请人获取救济原则，当申请人的请求权遭到了国家机关的不当否决时①，或者是利害关系人认为申请人的请求构成了对自己的损害②，有权获得救济，可以向行政机关或者法院提起情报公开的诉讼。③对于救济制度的规定，各国有不同的立法情况，有的国家采用“穷尽行政救济”的原则和相对人选择原则。
我国现行的行政公开制度中对于权利主体的救济权利规定得比较粗糙，在大多数的关于行政公开制度的规定中没有规定权利主体有获得救济的权利。因此，在以后的制度中，不仅要赋予当事人查阅卷宗的权利，课予行政机关及其公务员公布有关资料的义务，而且要赋予当事人就行政公开享有的行政救济权，直到请求司法审查权。
如可以通过扩大解释行政复议法、行政诉讼法的相关规定，将不予公开的行为纳入受案范围。行政复议法第6条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依据行政复议法向行政复议机关提起行政复议。根据此项规定，凡是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯合法权益，即可以向行政机关提起行政复议。因此，现在的关键问题就在于论证相对人向行政机关提起公开行政机关掌握的资料、情报的请求时遭到的拒绝是一个具体行政行为。相对人向行政机关提出的公开行政机关资料、情报的请求，对于行政机关来说是行政机关的义务，行政机关应该按照法律规定的程序对相对人的请求予以回应。行政机关的拒绝是影响相对人的权利的一种具体措施，该具体措施针对的对象是请求公开行政机关情报的申请人，拒绝的后果直接影响到相对人自身的合法权利或者利益。
因此，相对人可以依据行政复议的该项规定向行政机关提起行政复议。同样道理，对于行政复议机关拒绝复议或者相对人对于复议机关的复议决定不服或者相对人直接向人民法院提起行政诉讼的，相对人仍然可以向人民法院提起行政诉讼。
注释：
①日本学者认为知情权是一种抽象的权利，而开示情报请求权才是实体法上的具体的权利，所以居民依照条例行使情报开示的请求权被拒绝时，该居民才可以向法院提讼请求救济，可以参见野村好弘：《情报公开和个人情报的保护》，肖贤富译，《法学译丛》，1992年第1期，第14页；
杜钢建、刘杰：《日本情报公开法的制定与实施》，《国家行政学院学报》，2000年第2期，第95页。
行政制度论文范文第5篇
关键词：行政副职；
政府；
机构改革
一、行政副职制存在的合理性
行政副职并非中国所特有，但由于特殊的国情条件、历史文化造就了中国式的行政副职。那么在当今中国真的需要设置行政副职吗？行政副职存在的意义是什么呢？
（一）从管理幅度看副职
国内外管理研究成果和管理实践经验表明，各级行政组织必须确定合理的管理幅度。根据管理学原理，确定管理幅度应了解如下变量：（1）管理层次；
（2）管理事务难易程度；
（3）管理者的水平和管理手段先进程度；
（4）被管理的机构或人员的素质。参照以上几点，我们可以看到：1）中国政府的现有管理体制，加上世界第一的人口数，我们的一级政府或一个管理者，其直接管辖和控制的下属单位和人员数是巨大的；
2）在这个世界经济一体化，全球竞争白热化的形势下，中国政府所面临的任务是艰巨的；
3）从管理者的水平和管理手段来看，中国的行政管理者并未经过系统的学习和培养，很多都是在实践中摸索成才，可见还远未达到先进的程度；
4）从被管理者的素质来看，中国的公务员考试制度在20世纪90年代中后期才刚刚开始，经过严格科学的考试选拔出的具备先进科学知识技能的公务员在整个公务员系统中所占比重还很小，其整体素质还有待提高。
在这样的现实状况下，中国从国务院到县级政府均直接管辖着数十个甚至上百个工作部门和非常设机构（或下级行政单位），行政组织的管理幅度不可谓不大。在不增加管理层次的情况下，一级政府多设几名行政副职，有可能缩小管理幅度，解决管理者对被管理机构和人员的失控问题；
另一方面，对于管辖数量过多的政府部门与机构，在不改变管理幅度的条件下，通过设置行政副职来协助管理，也有利于解决行政管理者素质与管理幅度相矛盾的问题。
（二）从同西方国家的比较中看副职
在西方发达国家，行政副职现象也有存在，但数量不多、范围不广，比如，德国、法国不设副总统、副总理，英国不设副首相，美国副总统也只有一个，且只起助手作用没多少实权，法国政府各部一般不设副部长等等。但中国却有着自己特殊的国情。首先从县一级政府的管理幅度看，与中国的县在层级和地位上最为相似的英国的郡，其辖中间层级行政单位平均幅度为6.5个，而中国的县辖基层行政单位平均幅度为25个左右。由此可见，在经济转型期间，在这样宽的管理幅度下，不设副职是不可想象的。
再看省一级的政府，中国一个省的人口和面积相当于欧洲一个国家，中国各级政府的管理幅度当然也远远大于这些国家同级政府的管理幅度。而至于中央一级，从国家结构形式来看，美国实行联邦制，州政府自很大，同联邦政府没有行政上的隶属关系，中国是单一制国家，中央与地方间存在行政隶属关系，因而，中央对地方政府的管理幅度比美国这样的联邦制国家的联邦政府就要大得多，在不能增加新的管理层次的情况下，设置行政副职就成为了一种必要的选择，有利于缩小管理幅度。
二、政府减副的必然性
既然行政副职制是因中国特殊的国情和历史文化造就的，那么政府为何又要实行减副呢？
谈及副职，我们不得不面对这样一个尴尬的现实：为了适应现实及发展的需要，我们设置了大量的行政副职，但在实际的行政活动及效果中我们却发现由此而来的很多问题。其危害可从以下几个方面来说明：
（一）削弱了正职应有的权责
按照行政组织的一般规则，行政首长负责制是最为重要的一种组织制度。根据首长负责制，在一个行政组织中，必须也只能有一个行政首长握有组织的最高决策权力并对组织的行为负实际的责任。而在设置了副职特别是设置了较多的副职的情况下，副职必然要从正职那里分解一部分权力和责任，这样也就势必导致正职的应有权力和责任受到削弱。尤其是，副职一多，分工必细，事权分散，行动迟钝，对统一指挥必有妨碍。
（二）削弱了职能部门的权责
在本来的意义上，职能部门就是为行政首长具体处理行政事务的。自从设置了副职之后，各个副职实际上分管了某些方面的工作，并且在某种程度上实际发挥着职能部门的功能。在这种情况下，原来的职能部门的功能就相对削弱了。
（三）使下级对上级的程序复杂化
一个职能部门的负责人，既要服从分管的副职领导，更要听从正职的指挥和命令，于是，为了使其能够在正副职间寻求平衡，通常不得不采取左右逢源的手段。由于副职的增多，无论是正职还是副职抑或下属，都需要花更多的时间和精力来调整关系，协调矛盾。
（四）增加了管理的成本
管理的成本与管理人员特别是中高层管理者的数量成正比。副职的增多，使得官职趋于庞大，机构趋于臃肿。中国的政府机构多少次的精简之所以无法达到预期的目标，其原因当然是多方面的，但是副职的设置以及偏多不能不是一个主要原因。由于副职的增多导致的人员和机构的膨胀造成了管理时间、人力、物力、财力上的浪费，使得管理上的经费开支、人员配备、设备安排以及其他待遇等等都得增加，从而增加了政府管理的成本。
以上几个方面正说明了中国行政副职设置的无序状态。
三、行政副职制的系统规划
正是由于行政副职制理论与现实两方面存在的合理性与政府减副的实践必然性间的矛盾，所以必须要对行政副职制进行全面系统的规划，以使其能发挥出应有的效用。
（一）行政副职的设置
行政副职的设置涉及两方面的内容，其一是在什么条件下或者什么样的行政岗位可以设置行政副职；
其二是设置行政副职的程序以及设置后其地位如何。原则上，一般行政管理者可设行政副职，但是对于层级较低的行政管理者，当一般行政管理人员在能力、经验上足以应付该职位上所有事务时，则无须再设副职。
由于行政副职都是根源于行政正职管理者的需要而产生和存在的，对于它的设置程序，应首先由正职管理者提出方案，包括其设置的理由，设想的副职数以及管理的方案等。方案应由上级人事部门进行审查和批准，必要时报同级人大常委会备案，最后再由行政正职管理者负责实施，上级行政机关进行监督，从而使整个行政副职的设置合法化。
（二）行政副职人员的产生
在完成行政副职的设置之后，我们需要去配置合适的副职人员。这里也要解决两个问题：一是副职人员的主体资格，二是副职选拔的程序。
1.“副职”人员的主体资格。是指什么人能够担任副职，他需要具备一些什么样的条件。只有先对“副职”这一职务相关问题作深入分析，认清这一职务的工作性质、地位、作用和内容，才能据此对担任这一职务的人员提出要求，确定担任这一职务的主体资格条件。
2.副职选拔的程序。包括两个内容：首先是职务分析，系统地收集和分析与行政副职有关的各种信息。第二是资格考试，通过公开、公平、客观、竞争的考试方法为政府选录合格的“副职人才”。行政副职实质上是一种职务而不是一种一般行政职位，这就使行政副职有职业化的可能。我们可以先根据“副职”职业化的设想，将“副职”作为一门特殊的职业制定职业标准，再以此为据举行公开的考试。这种标准资格的考试可以依据行政职务等级的特殊性而相应地确定为若干层次，各个层次应针对不同级别的行政副职设定。
（三）行政副职人员的任免
在确定行政副职主体资格和选拔程序之后，对于被录用的人员还需要规范其任免形式。就一般行政副职而言，首先应由正职提出行政副职的候选人员，然后由上级行政机关进行资格审查及相关认定，最后再由正职从合格的人员中进行授权任命。对于任命的结果，报上级人事部门备案。而对于罢免程序，可先由行政正职提出罢免事由并作出罢免决定，然后报上级人事部门备案即可。
（四）行政副职的管理
按照行政副职职业化的要求，行政副职的管理主要涉及以下几个方面：
1.任期。行政副职的产生与任免主要取决于其正职，这种极强的依附性使得行政副职的在职期限应与其正职相一致，这将使行政副职具有更强的流动性和变动性。
2.人才储备。我们有必要去建立起一套完善的人才储备机制，利用现代的高科技手段，建立起详细、真实的“副职”人员资料库，以此作为他们今后被再次任用的可靠依据。
3.副职数的控制。副职数与副职的设置其实是一种成本与收益的关系。副职的设置其目的在于满足行政的工作需要，提高行政效率，这是收益；
而任免安排一定的副职人员必然要增加一定的管理费用，这是成本。如何确定这种收益与成本的最佳结合点呢？由于副职的设置来自于正职的实际需要，在编制上有其特殊性，故不宜纳入行政编制体系。在具体确定行政副职人员数额时，首先要从最基本的职位分析入手，通过对正职工作的总体考评，估算出具体的工作量，然后需要考虑同类职位、正职的一般实际工作量和工作能力在现有科技水平的支持下，以及现阶段副职后备人员的素质能力水平，并结合管理幅度的相关原理，从而确定出某一职位所需的具体副职数。
只有通过这种全新的行政副职制度的建立，才能为政府部门合理有效的减副提供行之有效的途径，也才能保证政府机构改革的真正深入。
参考文献：
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[3]张金鉴.各国人事制度概要[M].台北:台湾三民书局，1982.
