法律社会学论文范文第1篇积极发展社会捐赠事业，倡导人们爱心捐赠，无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》下面是小编为大家整理的法律社会学论文【五篇】（范文推荐）,供大家参考。
法律社会学论文范文第1篇
积极发展社会捐赠事业，倡导人们爱心捐赠，无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》，对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是，对于社会上常见的不属于公益事业的捐赠行为，却没有相关的法律进行规范，如什么样的情况下能发起募捐，谁有资格发起募捐倡议，募捐人的法律地位，捐赠人、募捐人及受赠人之间的法律关系，捐赠的款物该由谁来管理、谁来监督？法律却没有明确规定，这也是社会捐赠屡屡遭遇尴尬的重要原因。
一、问题的提出：
1995年7月，年仅30岁的广西横县地方税务局职工余辉患上了慢性粒性白血病。1995年12月22日，横县地税局以该局名义向全国税务系统发出了“紧急求援”信。并成立了“抢救余辉资金管理委员会”募集捐款共计222645.55元。1998年11月2日，余辉离开了人世，但账户上还有14万元。然而，捐款余额的归属问题却引起了争议。余辉的父亲余某认为捐款余额属于余辉的遗产并要求继承，地税局则持异议并予以婉拒。2000年5月10日，余某向横县法院提起诉讼，请求依法将捐款余额判归余某。一审法院认为：横县地方税务局为余辉募集医疗费，发起人是横县地方税务局，所募集的款项是汇到税务局指定的账号，由被告保管支配并监督专款专用，不是直接赠予余辉本人，因此，余辉并未取得这笔捐款的所有权。同时，捐款用途明确是为余辉治病，无法律依据，法院不予支持。
横县人民法院于2001年12月29日作出判决，驳回原告余某的诉讼请求。余某不服一审判决提起上诉。南宁地区中院经审理认为：地税局成立“抢救余辉资金管理委员会”为余辉募集医疗费。全国部分税务系统及个人赠予人将款捐赠给余辉治病，余辉作为特定的受赠人，对该款拥有所有权。横县地税局“抢救余辉资金管理委员会”仅是对该捐赠款行使财产代管权。余辉病亡后，其所受捐赠款的余额是其个人遗产。鉴于余辉爱人放弃遗产继承，因此余某是余辉遗产的唯一继承人，对余辉的遗产享有继承权。中院作出终审判决：撤销一审判决；
由横县地方税务局支付余辉生前所受捐款的余额143049.72元给上诉人余某。广西壮族自治区检察院向区高级人民法院提出抗诉。自治区高院经审理查明后认为，地税局为了救治患白血病的本单位公务员余辉，成立了“抢救余辉资金管理委员会”，并以该委员会的名义，向全国税务系统募集医疗资金，并将捐款汇给资金管理委员会，让其统一管理和支配。本案的募捐行为是以资金管理委员会的名义，而不是汇给余辉本人，所捐的款项为资金管理委员会占有，而不是余辉占有，余辉作为捐款的受益人仅在支付医疗费用上享有特定的请求权，而对捐款并不享有所有权。虽然，二审法院认定事实清楚，但认定该捐款为余辉的遗产，应由余辉的亲属余某继承，属定性不准，适用法律错误，处理不当，应予纠正。为此，自治区高院作出终审判决，撤销南宁地区中级人民法院民事判决；
维持横县人民法院民事判决，即驳回原告余某的诉讼请求。
本案所涉及的到底是什么法律关系？不少学者、专家也仁者见仁，智者见智。
中国人民大学法学院教授叶林认为：这份捐款本身具有特定的目的，而且当时地税局在征集这笔钱的过程当中，也把目的说得非常清楚，所以，所有提供捐款的人和倡导或发起捐款的人都非常清楚这笔钱用于特殊目的。现在这个特殊目的由于余辉的死亡最后实现不了，那么，这笔钱就应该说是一笔用途目的实现不了的特殊财产，跟余辉本人生前个人的合法收入是没有关系的。我们现在的法律制度中，确实没有在这种情形下对捐献的财产做出一个明确的规定，那么，最适当的一个规定或最接近的一个规定，可能就是继承法或合同法中关于赠与问题的规定，法院可能直接引用了合同法或继承法当中有关赠与的这样一个条款，把它视为余辉的个人财产，但是这个判决本身，改变了这项捐献财产的特定目的，应该说也改变了捐献人的捐献目的。
中国政法大学李显东教授认为本案涉及三层法律关系。第一层是赠与合同法律关系。第二层是无因管理关系：这个余辉救助基金管理委员会不是一个法人，它只能被看作是一个非法人团体，这个非法人团体它没有法定义务一定要给余辉去进行募捐。第三层是委托合同法律关系。无因管理一旦得到了受益人的承认，就要视为委托合同法律关系，所以，这笔钱在法律上从捐助的合同法律关系成立时起，财产所有权在交付的时候已经转移，这个时候钱就是余辉的钱，对这笔钱余辉的家属当然就有继承权。
武汉大学法学院民商法博士 生导师孟勤国教授却有不同的意见。他认同横县法院判决的理由，而且认为这个案子涉及的法律关系是捐赠而不是赠与。这两者的根本区别在于捐款人捐款时有无特定的目的。赠与是送给你，你可以拿去买房、买车、随你怎么消费都行，而捐赠有特定的、明确的目的，而且往往是公益的目的。在这个案子里的捐款人在捐赠时的意愿表示很清楚，就是帮余辉承担医药费，并不是赠给余辉个人所有，任由他处置，余辉只是这笔资金特定用途的受益人。从继承法的角度来讲，作为公民遗产的财产，公民对这些财产首先要有所有权，余辉并没有取得这笔资金的所有权，其家属也就无权要求继承这笔财产。
孟勤国教授认为，假如立法上规定捐款因捐赠的特定目的不复存在而应该移交同类基金会或民政部门，事情就可以迎刃而解了。但是目前即使立法没有这样的规定，从法理上说，作为司法判决也不能以立法上存在空白为理由将这笔余款判为遗产。
广西大学法学院院长、副教授韦志中也不同意将此案简单地等同于赠与关系。他认为此案应列入捐赠合同的调整范围。在募捐合同中，合同的主体是募集人和捐赠人，募捐活动的受益人不是募捐合同的直接主体，募捐合同在受益人不参与的情况下也可以成立。但募捐合同是公益性合同，具有明确的目的性，因而捐赠人订立合同是附条件的。如果没有募捐目的，捐赠人一般不会参与募捐活动。在本案中，横县地税局发出“紧急求援信”是要约邀请，捐赠人将款汇至横县地税局是要约，税务局接受捐款是承诺，募捐合同因此成立。双方订立这一合同的目的就是为余辉治病，税务局就是募集人，负责接收并履行将赠与物交付特定受益人的义务，余辉就是合同中的受益人。现在余辉去世了，合同的目的已无法实现，合同也无法继续履行。那么，捐款人所捐款项该如何处理？募集人应与捐赠人进行协商，看看是按比例退还给捐赠人还是捐给其他需要的人还是捐给余辉家属。
还有观点认为捐赠人、募集人、受益人三方形成信托关系。信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或处分的行为。因此，信托包含三方当事人：委托人、受托人和受益人。委托人，是指为一定目的，而将自己的财产委托他人代为管理和处分的人，是信托关系的创设者，依法享有知情权、管理方法变更权、违反信托目的处分的撤销权等。受托人，是基于委托人的信任而受让财产权，从而在法律上成为该财产权的名义人，并负有义务依信托宗旨管理和处分该财产的人。受益人则是在信托中享有信托受益权的人。
本案中，地税局向社会大众发出求援信，是要约邀请——此时信托财产不确定，不具备使合同成立的要素；
捐赠人将款项汇到地税局指定帐户，要求地税局将捐款用于余某的治疗，是创设信托的要约；
地税局接受捐款并发出感谢信即是承诺，表示接受要约，愿意按约履行职责，信托合同成立，三方形成信托关系。
笔者认为，本案属于非公益性募捐引发的纠纷，与公益募捐比较，非公益社会募捐的特点是：在募捐原因与捐助主体上，有特定的目的与对象，主要是为了帮助特定的对象摆脱财产上的困境，如解决治疗疾病开支、解决学习费用、救灾救难和实现其他特定目的等。捐赠方式及其操作具有多样化的特点，既有直接捐赠方式，也有间接捐赠方式。既可捐赠款项，亦可捐赠其他财物。
非公益社会募捐的积极作用在得到充分发挥的同时，募捐行为的滥用与失范问题也接踵而至。过去，一般募捐行为绝大多数是由捐赠者与受赠人直接进行，捐赠者的范围、赠款的数额非常有限，当事人之间也很少发生纠纷。随着主体构成复杂情况的出现、募捐行为的增多及其形式的多样化，相关问题与纠纷也会越来越多。
本案的关键在于厘清募集人、捐赠人、受益人三方关系，而募集人的地位无疑又是这一问题的重中之重。在募捐中，募集人地位颇为特殊。首先，在捐赠人、募集人、受益人组成的关系链条中，募集人是二者的契合点，募集人为了受益人的利益，向不特定公众发出捐助倡议；
第二，在倡议得到响应后，捐赠人将捐助款物交与募集人，或直接交与受益人或交与某个特定的帐户。在交与募集人而非直接交与受益人时，笔者认为此时募集人仅仅是捐助款物的暂时保管人及转交人，为此，笔者试图从居间关系与附条件的赠与关系来分析这三者之间的关系。此外，当捐赠所附条件不成立时，因为无论什么捐赠都具有利他性，即使指定了特定的主体， 如英国立法也认为具有公益性，理论基础在于，少数人的贫困是整个社会问题，而贫穷本身也可能带来疾病、犯罪等社会问题，从而造成社会负担。笔者亦赞同这一观点。所以按公益性财富使用规则，即使指定了特定的受益人，当所附目的无法实现时，可以按照力求近似的原则，要求受益人返还捐赠。
二、社会募捐引发法律思考 怎样从法律上识别与对待非公益募捐行为，如何确保实现捐赠者的愿望和保护受赠人的合法权益，怎样规范非公益募捐活动，围绕非公益募捐而显现的方方面面的问题，越来越多地摆到了人们面前。
首先，捐赠方式已形成直接方式与间接方式并存格局，法律关系复杂化问题突出。在间接方式中，既有委托方式，也有一般委托方式。捐赠操作方式的多样化，一方面为捐赠者是否与受赠人发生直接法律关系创造了法律条件与选择机会，另一方面也为复杂纠纷的生成提供了法律上的可能并对纠纷的处理造成了困难。
其次，募捐监督缺失。募捐行为缺乏透明度会使捐款者与特定救助对象无法获得必要的知情权，社会也无法对捐款的使用和去向进行有效监督。现实中，已出现了不少募捐人挪用、侵占、克扣捐款的纠纷。募捐人把募捐作为谋取私利的手段，会导致捐赠行为丧失现实意义或价值。
再次，存在违法募捐现象。有的单位或募捐人无视自愿的法律规定，随意发起各种募捐活动，使募捐变成强行摊派，损害了相关当事人的合法权益，也使募捐行为丧失了合法的性质。
还有，出现募捐异化。非公益社会募捐行为的泛化和失范，能导致捐赠行为的异化。如捐款数额的巨大，会使捐赠行为与捐赠者扶贫济弱的动机目的相悖。针对一些受捐助对象因获得巨额捐款而一夜暴富的现实，已有人向道德和法律提出这样的质问：是否允许通过接受捐赠造就百万富翁甚至千万富翁？ 上述问题，应当引起深切关注和重视。
三、非公益募捐亟待立法规范 公益募捐与非公益募捐存在行为目的与行为特征差异，有着不同的价值与作用。公益募捐具有组织性强、经常性和规范性保障社会公益目的的实现，它追求的是一般正义和普遍价值，是进行社会募捐活动的主要方式。非公益募捐则以其自发性、灵活性和快速性来显示其在现实生活中的意义，是对公益募捐的必要补充。非公益募捐的拾遗补缺作用表现在：它总是及时出现在那些公益募捐制度设计延伸不到的地方。正因为如此，两者不能互相取代。笔者认为，民间募捐应遵循如下几个方面的原则：1、一切捐赠财物为社会公共所有的原则；
2、用于同类受助对象的原则；
3、以达到受助基本目的为准的原则。当受助目标达到时仍有剩余财物的，应当作为社会公有财物，用于今后同类所需救助对象的救助。因为，慈善事业的宗旨是雪中送炭，而非锦上添花。坚持上述原则，有利于克服民间募捐中的腐败现象和有失社会公平现象的产生。
为此，笔者建议尽快通过立法或司法解释强化对非公益募捐活动及行为的规范。在现行立法框架下，可以根据民法通则与合同法的相关规定，通过权利制约的方式约束募捐人，保证捐赠者捐赠目的的实现和规范各种非公益募捐行为：其一，除非当事人另有约定，募捐行为应作为一种无偿行为看待，不允许进行有偿性募捐活动；
其二，对募捐实行登记管理制度，一切捐赠款项都必须登记在册；
其三，募捐人应当将捐款的使用和结余情况通过一定方式在合理的范围内公开，并设置专供捐赠者进行查询的便利渠道；
其四，人民法院应依法正确审理涉及募捐问题的民事纠纷，依法制裁各种募捐欺诈行为，切实维护各方当事人特别是捐赠者和受赠人的合法权益。
法律社会学论文范文第2篇
[77] 价值有双重含义：其一是指外在价值，即功用价值，是指某物能够满足人的某种需要的效用；
其二是指内在价值，即本身具有的优异特性，是用以衡量同类事物高低贵贱的标准。参见张岱年：《论价值和价值观》，载《中国社会科学院研究生院学报》1992年第6期。张岱年老先生将二者分为“功用价值”和“内在价值”。又参见何祚榕：《什么是作为哲学范畴的价值？》，载《人文杂志》1993年第3期。
[78] [德]登特列夫：《自然法-法律哲学导论》，李日章译，（台湾）联经出版事业公司1984年12月初版（1990年2月第三次印行），第1页。
[79] 中共中央党校政法部张恒山教授对权利概念进行了辨析，他认为“权利”与“正当”均源于英文“right”，在意义上也具有同一性，“可以说，对权利加以理解的关键恰恰是对‘正当’的了解”。参见张恒山：《权利与法律权利再辨析》，载《中外法学》2009年第4期。
[80] 参见[美]罗•庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，杨昌裕、楼邦彦校，商务印书馆1984年4月第1版，第44－46页。
[81] 在对财产权合理性基础的探讨中，自然权利学说和劳动学说都以洛克个人主义哲学为基础的，是同一理论的两种表达形式。关于这个问题的探讨，请参见易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。
另外，西南政法大学青年学者肖厚国先生最近也从历史哲学角度对这个问题进行了专门研究，请参见肖厚国：《我们凭什么取得物权？-洛克的劳动财产哲学解读》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》2009年第4号/总第25卷，金桥文化出版（香港）有限公司2009年12月第1版，第237－265页。
[82] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年2月第1版，第19页。
[83] 参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年12月第1版，第77 页。
[84] W. R. Cornish， Intellectual Property：
Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights， London：
Sweet & Maxwell， 1996， Third Edition， P27. [85] 甚至是我们是否将数字化产品作为一种由国家来提供的公品、如何配置权利和这种配置所涉及到的的经济条件与社会成本等问题，都可以纳入研究的框架。
[86] [英]H. L. A. 哈特：《是否存在自然权利？》，张志铭译，载夏勇（编）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第365页。
[87] 马克思：《政治经济学批判（1857—1858年草稿）》，载《马克思恩格斯全集》（第46卷），人民出版社1979年7月第1版，第104页。
[88] 易培强：《可持续发展与国民素质》，载《湖湘论坛》1998年第5期。
[89] [法]弗朗索瓦•佩鲁：《新发展观》，张宁、丰子义译，华夏出版社1987年9月第1版，第92页。
[90] 参见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年4月第1版，第65页。
[91] “形式理性”（logically formal rationality）是从著名社会学家马克斯。韦伯（Max Weber，1864—1920年）“合理性”引申的概念。在韦伯的法律社会学中，它包括四个方面的含义：（1）由法规支配的；
（2）体系化的；
（3）基于逻辑分析意义的；
（4）由理智控制的。在一般意义上，人们将这种合理性或成文理性理解为法院以预先设定的、单一的法律渊源衍生的法律规范作为判决的依据。参见苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，1988年5月第1版，第222页；
又参见[美]艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年6月第1版，第32页。
[92] 1994年8月澳大利亚版权融合小组（Copyright Convergence Group. CCG）在《变革高速路-新传播环境下的版权法》（Highways to Change Copyright in the New Communications Environment）报告中提出了“技术中立性”的思想，指出法律不能限定技术的发展，应给予版权人以广泛的向公众传输的权利。参见薛虹：《纳入版权保护体系的网络传输》，载《中国法学》1998年第3期。
[93] W. R. Cornish， Intellectual Property：
Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights， London：
Sweet & Maxwell， 1996， Third Edition， P26－28. 作者指出，主要从机器和化学过程中发展起来的专利法在今天必然要吸收电子工程、计算机制造、原子能、微生物及生物技术；
而起初对印刷出版反映迟缓的著作权也转向音乐、剧作、表演、摄影、录音、电影、广播以及具有先端性的数字复制和传送技术。
[94] 张文显：《继承。移植。改革：法律发展的必由之路》，载《社会科学战线》（长春）1995年第2期。
[95] [日]镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，有斐阁1999年9月1日版，第32页。
[96] 为此，可以通过贷款、抵押贷款或提供现金，以取得公司股权等方式进行大规模工业投资；
1980年由于一系列新的社会和经济发展重点项目被政府采纳，于是该机构的宗旨从原来促进经济事业中的公有权和工业民主转变为通过它所拥有的证券和其他财产的转让来保护企业的私人所有权。参见[英]罗杰。科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年4月第1版，第65－66页。
[97] 例如，我国台湾根据高新技术产业发展的特殊规律，采用了“分散的经营管理模式”、“鼓励风险投资的金融体制”、“激励人才创新机制”和务实的经济政策。这些高科技企业的成功经验，需要传统法律对此加以整合与创新。参见郭励弘、张承惠、李志军：《高新技术产业：发展规律与风险投资》，中国发展出版社2000年1月第1版，第14页以下。
法律社会学论文范文第3篇
（二）世界竞争将会围绕控制信息与知识而展开。正如有人所指出的，由于知识成为了首要的生产力，并对于生产能力来说已经成为必不可少的信息商品形式，因此，它在世界权力竞争中已经是、并将继续是一笔巨大的、也许是最重要的“赌注”和争夺的焦点。“因为民族国家曾经为了控制领土而开战。后来又为了控制原材料和廉价劳动力而开战。所以可以想象它们在将来会为了控制信息而开战。这样就为工业和商业战略，为军事和政治战略开辟了一个新的领域。”[27] （三）从封闭性、地区性向开放性、全球性的转变，即从I（Isolate，孤立的）到G（Globalization，全球性）的转变。这种转变有四大特征：第一，它越来越漠视地理、距离和时间；
第二，全球性经济所提供的一个全球性的基础设施，加大了公共福利的消费，促使我们日益生活在同一个水平线上；
第三，开放与共享的经济与财富——特别是知识产品的无形性为人们同时拥有提供了可能——为文化、道德和价值等方面的趋同性和多样性并存奠定了物质基础；
第四，无边界技术使国家之间、地区之间和国家与地区之间的关系逐渐变得平等，因为它有能力为每一个国家和地区自由、平等地获得知识和信息开辟道路。
（四）组织管理的巨大变革。与上述变化相适应的，人类将从集中劳动转化为分散式生产，出现了所谓“SOHO”（small office and home office）、“虚拟公司”、“虚拟社群”等现象。这些现象说明必须要有与之相适应的组织机构和管理形式。这大大提高了社会管理的复杂程度，也使我们在管理和组织方面更加依赖信息技术。在知识社会里，知识经济和组织管理是互动的，互为因果并相互促进。[28] 二、法律的稳定性丧失，回应性特征凸显 知识社会中社会范式的转变是人们行为方式变化的结果，同时，这也使得作为对人们行为进行规范与控制的法律，在近年来也发生了变化。因为脑力劳动及其成果（信息和知识）在过去并不构成人们的主要生活内容，传统法律行为的设计是建立在体力及对有形的“物”的控制上的。而全球化和虚拟空间的扩大又再一次加重了传统法律的制度负担，使之有“难以承受之重”。于是，经过人类千百年磨合而形成的稳定的法律制度，受到了前所未有的冲击。这一点，我们多少可以从某些法律现象方面获得一些感性认识。例如，现行日本著作权法在最初实施后10年内几乎没有什么风吹草动。但是，到了1984年（昭和59年），对租赁音像制品的著作权派生的权利——出租权等进行了修改；
而1985年（昭和60年），为保护计算机软件又作了修订。而且，其后修订工作连续不断。这些经历的主要修改如下：
——1986年（昭和61年），对数据库的保护，将有线放送权放入有线送信权；
——1988年（昭和63年），延长了著作邻接权的保护期间；
——1989年（平成元年），缔结保护表演者条约后对国内法进行了完善；
——1991年（平成3年），延长著作邻接权的保护期间，承认外国的的表演者也享有音像制品的出租权；
——1992年（平成4年），引进个人录音录像补偿金制度；
——1994年（平成6年），依据WTO协定的规定进行修改；
——1996年（平成8年），修改了摄影作品的著作权保护期间；
法律社会学论文范文第4篇
关键词：西方现代范式；
马克思主义法学范式；
中国特色社会主义法律理想图景
中图分类号：D922.28 文献标识码：A
2011年5月初，邓正来先生的一本著作《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景时代的论纲”》再版了。早在2005年，邓先生就提出了“中国法学向何处去”之反思。为此，邓先生一共在《政法论坛》上连续发表了四篇文章①，出版并再版了个人专著。诚然，在该著作中有许多观点颇具启迪，但也有某些重要观点仍值得商榷。其中最具有使命性的问题是：中国法学/法制真的缺失了理想图景吗？
一、问题的提出：中国法律理想图景真的缺失了吗？
邓正来认为，现代中国法学以“四种研究范式”为代表，即以张文显为代表的“权利本位论”，以部门法论者为主力的“法条主义”，以及梁治平的“法律文化论”和苏力的“本土资源论”。他们因深受西方现代范式之影响，以至于无力为中国法制/法治提供一幅作为理论指导和方向指引的“中国法律理想图景”[1]3。笔者认为，得出这样的结论似乎有些武断和简单化之嫌。这“四种理论模式”，都是为建设中国特色社会主义的法治事业而作出的理论努力而已。我们既不能因“四种范式”借鉴了西方某些法律文化要素就将其等同于西方现代范式本身，也不能把“学习西方”简单等同于“照搬照抄”西方模式。笔者相信，以上四种范式的主要代表者，也不会认同自己是缺乏中国主体性思考的“西方现代化范式”的体现者。
由于邓先生文中选择的“四种理论范式”被简单地划归为“西方现代化范式”，所以才会得出中国法学研究者缺乏中国法律理想图景的判断。为了厘清和解决上述问题，笔者试图对四种模式理论进行剖析，以此来考查其范式是否为邓先生所界定的“西方现代范式”。
以张文显教授为代表的“权利本位”研究范式，发端于其主编的《法的一般理论》（1988年版）一书，该书认为，法以权利为本位，而道德以义务为本位。此后，其“权利本位”的话语被进一步讨论，引起了学者的广泛关注与思考。通过分析发现，张教授所言的“权利本位”并不是邓先生文中所称的“西方现代范式”。张教授所讨论的背景是基于“社会主义新型的权利本位”，而不是邓先生所指的西方现代范式。张文显教授也强调“社会主义权利本位优越于资本主义权利本位”[2]。其在另一文中也表明了同样的立场[3]：“权利和义务是法规范的核心内容，也是法关系的基本要素。因此，首先只有彻底贯彻马克思主义关于法本质和法作用的原理，才能理解权利和义务的性质和作用，权利和义务，不管其种类、形式多么不同，其实质都是国家按照统治阶级的价值准则和利益标准”而规定的；
他还指出，“在社会主义国家，在立法时就认真考虑法定权利和实在权利的统一问题，即权利的可行问题”。显然，张教授提出的“权利本位”是基于社会主义背景下讨论的研究范式，而不是西方现代范式的资本主义“权利本位”，邓先生似乎曲解了张文显教授的本意。
“法条主义”被邓先生界定为：“中国法学中，主要是在刑法、民法、诉讼法、行政法和知识产权法等部门领域中，也逐渐形成了一种法律专业技术的力量”[1]65，并把它理解为：“这股力量发展主要是根据欧洲大陆法、日本法及台湾法以及相关问题的相关文献的中国阅读’或‘复制’而建立起来的一整套有关法律或法律规则的逻辑解释活动，并为中国全面展开的立法工作或者法律修正工作提供了条理化和系统化的手段”[1]65。对此，笔者不敢苟同。笔者认为，此种结论是非常武断的，完全缺乏对部门法的知识体系及价值追求的整体把握。
以私法为例，民法知识体系最早可以追溯到古罗马法，历经法国民法典，再到德国民法的发展；
现代民法知识体系已经相当发达[4]。民法知识体系拥有民法之理念，如所有权原则、契约自由原则和过失责任原则，并不像邓先生所界定的那样，法条主义只是追求概念清晰和逻辑结构上的自洽，此种观点显然具有片面性。因此，不能把中国民法研究仅仅等同于法条主义。如果简单地把中国私法研究等同于法条主义，那就与中国法律发展史严重不合。马克思主义法学早就深刻揭示了法即是利益的表现，中国各部门法研究，都是在马克思主义理论指导下而开展的符合中国国情的部门法研究，因此不能简单等同于法条主义。我们国家的各项法律制度无不都体现着中国特色社会主义的价值追求。
邓先生认为，“法律文化论”是“梁治平有关中国法律史的研究从一开始就试图从中西法律制度或具体规定之外观上或功能上的差异、类似或相同的背后，去探究他们与其各自文化传统之间的内在联系，亦即去追究这些制度安排后面的观念形态、价值体系和社会方式等文化上的‘根据’。于是，梁治平的研究从一开始就试图强调中西法律制度或具体规定赖以为凭的‘文化类型’之间的差异，而这种在法律制度或具体规定上的‘同’或‘不同’之中求文化之异的路径，在我看来，确实如梁治平本人所说的那样，是一种以辩异为基本路径的‘文化类型学’的研究”[1]137。邓先生把“法律文化论”简单地理解为以一种“辩异”为进路的“文化类型学”的研究，笔者认为，这并不符合梁治平先生之初衷。因为梁治平有关中国法律史的研究是基于这样一个基本的判断：“一个民族的法律是该民族以往历史和精神的产物，一如其语言和习惯”[5]；
因此，我们只有通过比较不同法律制度，才能发掘和运用中国法律文化资源。我们也不赞同邓先生所持有的如下观点：“梁治平将辩异的参照指标转换成为中国法律制度或中国‘文化类型’之判断的做法，其根本目的乃在于以西方的概念或观念为标准对中国‘文化类型’进行彻底的批判和否定。”[1]257相反，笔者认为，法律文化论，其根本宗旨在于通过文化视角来强调法律制度建设必须重视和发掘法律的文化土壤，运用优良的法律文化资源，而不是简单地导向“西方现代化范式”。
在笔者看来，本土资源论与法律文化论，两者之间其实有着异曲同工之妙。但邓先生也认为，此种研究范式也是深受西方现代范式所“支配”。致使苏力“没有能够为中国法律发展提供一幅‘中国法律理想图景’的同时，看不到、甚至没必要意识到他在‘为贡献而贡献’的法学观的支配下以‘剪裁’或‘切割’的方式对各种中国现实问题所做的‘非中国化’处理”[1]20。苏力教授的初衷在于：“中国的法治之路必须注意利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[6]6从该论述中我们发现，“本土资源”的真正内涵在于强调中国法治建设，我们必须充分利用、挖掘和融合中国自己的法律文化传统及经验实践，而不是仅仅简单地移植国外的法律制度。
总之，以上“四种理论模式”都是针对中国法治问题而作的一种理论探讨，也是马克思主义法学中国化的一种更为开阔的研究思路及倡导。但我们也不能够因此就得出，学习西方现代先进法治经验都必然会陷入“西方现代范式”，进而致使其无力为中国法律提供理想图景的结论。
二、中国特色社会主义法律理想图景的形成与发展
俄国十月革命的一声炮响，给中国人民送来了马克思主义。从1919年“五四”新文化运动以来，中国人民就开始不断地开展将马克思主义原理同中国实际情况相结合的艰难探索[7]。1949年，中国人民在中国共产党的领导下，建立了人民当家作主的新中国。在法制的建设方面，都取得了很大的成就。但是，邓先生分析中国法律理想图景问题只选择了1978作为起点，裁剪建党、建国以来的民主与法制的发展历史，笔者认为，这不符合历史的整体性。自从中国共产党诞生以来，中国人民就有了自己的法律理想图景，更何况随着1978年十一届三中全会胜利召开，确立了解放思想、实事求是的思想路线。在马克思主义理论的指导下，中国的法学/法制迎来了新的春天，中国法学的理想图景也获得了丰富的内容，逐步形成和发展了中国特色社会主义法学理论，走上了中国特色社会主义法制建设的道路。分析1978年以后法学发展的历史，就可明显地看到早已存在的这个“中国法学的理想图景”。我们至少可以把中国法学发展的1978年以后这段时期，分为以下三个阶段：
（一）拨乱反正阶段
1978年，党的十一届三中全会顺利召开，确立了解放思想、实事求是的工作路线，为中国法学/法制的发展开启了新的征程。在党的十二大中明确提出继续健全社会主义民主和法制，为中国法学/法制的发展指明了方向。我们始终是坚持民主和法制，我们不是照搬照抄西方的法制，不是走西方的模式。而邓先生则强调，“这是一个没有自己理想图景的法学时代”[1]2。这显然是有悖事实的。中国法学/法制乃至法治实践，一直都是在坚持马克思主义法学理论同中国实践相结合，坚持建设社会主义民主与法治的理想。党十三大进一步指出，“社会主义民主和社会主义法制不可分割。……都应做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”在党的十三大中，第一次提出了法治的“十六字方针”，为中国法学/法制的发展描绘出更为具体的蓝图，也为中国法学和法制建设，提供了新的发展方向。总之，应当通过改革，使我国社会主义民主政治一步一步走向制度化和法律化。这是防止“”再次历史重演以及实现国家长治久安的根本保证。十三大报告还明确提出保障司法机关依法独立行使职权，党政机关职权必须制度化、法律化，这就是为社会主义建设提供制度保障的理想图景。
与此同时，“1978年中共中央转批的《第八次全国人民司法会议纪要》明确提出‘恢复法律系、培养司法人才’，中国人民法律系等一大批政法院系先后恢复招生，法学蓬勃发展。1980年，各类设有法学专业的学校有21所，到了1983年发展到35所，1989年则达到了106所”[8]。同时，“1979年9月9日，中共中央了第64号文件――《中央关于坚决贯彻刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，这个文件第一次使用了“法治”的概念”[9]。在这十年的改革开放时期，学界打破禁锢，解放思想，大范围拓展研究领域，重新确立新的法学研究思路。
在马克思主义理论指导下，开展了全方面的法学研究工作，逐步建立了各个部门法学科的研究组织，加强了学术交流。同时，提出了具有时代特色的新思想、新观点，培育了中国法学研究的生力军，初步恢复了马克思主义指导下的中国特色社会主义法学发展模式，在学术与法学教育方面获得了快速发展。另外，1982年12月4日，《中华人民共和国宪法》由第五届全国人民代表大会第五次会议通过并由全国人民代表大会公告公布施行，这是中国法治事业的一个里程碑[10]。这部宪法顺应了历史潮流，也凝结了众多老一辈法学家者的心血，它标志着中国法制与建设开启了新的征程。
（二）深入发展阶段
1989至1998年的十年里，随着党的十四大召开而明确提出“高度重视法制建设。加强立法工作，……要严格执行宪法和法律，加强执法监督……要把民主法制实践和民主法制教育结合起来，不断增强广大干部群众的民主意识和法制观念”。党的十四大明确要求，必须建立符合社会主义市场经济体制的法制秩序，而不是资本主义的法制秩序；
严格执行宪法法律，明确确定宪法法律至上的法治理念；
加强执法监督，防止，提高和保障司法机关依法独立行使权力，突出了社会主义法制的监督要求。这也表明，中国的法制建设一直都符合中国社会的发展实际要求。我们不会、也不可能完全照搬西方的法律制度。而邓先生在其文中强调，中国因法学建设受制于西方现代范式之影响，必然会导致无法提供自己的理想图景[1]3。
党的十五大指出：“加强法制建设。坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究……到二零一零年形成有中国特色的社会主义法律体系。维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权。……从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度。加强执法和司法队伍建设。……法制建设同精神文明建设必须紧密结合，同步推进。”十五大还第一次明确提出，我们必须加强立法，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系。此时提出建设有中国特色的社会主义法律体系具有深远的意义，它标志着中国特色社会主义法律理想图景进一步地被具体化和明确化，同时也向世界宣誓我们要建设一个社会主义法治国家，法制建设有了明确的发展方向。因此，这也为中国的法制提供了指向标，中国的法制/法律从来就没有缺失自己的主体性。而邓先生在文中强调的“而且还必须是一个‘主体性的中国’”，这样的论断明显缺乏依据。建设具有中国特色社会主义的法律体系第一次在党的重要文件中得到宣告，这为中国的法律体系指明了发展方向，也为中国法律理想勾勒了蓝图。同时，这十年里，在马克思主义理论和邓小平理论的正确指导下，大学的法学教育也取得显著的成就，大学培养法学人才的院校到“1989年则达到了106所”[8] ，一批具有硕士和博士学位的青年学者进入到法学学科从事教学和科研，这也极大地促进了在2010年建成具有中国特色社会主义法律体系的理想蓝图的形成。
（三）繁荣创新阶段
1999年至今，这十余年是中国法学发展最迅速的时期，也是中国法学发展逐步走向繁荣创新的时期。在此期间，我党分别召开了十六大、十七大、十。党的十六大报告明确指出：“加强社会主义法制建设。坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究……加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系……”在报告中，继续强调建设具有中国特色的社会主义法律体系，坚持法律面前人人平等。这标志着中国法制建设突出强调了加强对党政干部监督的重要性，以及建设高效、廉洁的法治政府的愿望。换言之，中国的法制建设始终坚持建设有中国特色社会主义法律体系不动摇，紧紧围绕着中国社会发展问题而开展法制建设。
党的十七大也进一步强调：“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家……要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威。”党的十七大报告明确提出把依法治国作为一种治国的基本方略，建设中国特色社会主义法治国家；
还强调，在科学立法、民主立法的条件下，完善中国特色社会主义法律体系，这无疑进一步强化了中国法学/法律的理想图景。同时，在此背景下，中国法学在科学研究、法学教育、人才培养、学科发展等各个方面都取得了突飞猛进的进步，呈现出一片繁荣的局面。2011年，吴邦国委员长正式宣布中国特色社会主义法律体系的形成，标志着中国法律体系日益完备，同时也勾勒出中国特色社会主义法律理想图景的基本蓝图。随着国内外交往的日益频繁，中国法学界对世界先进的法治经验采取了广泛吸收、兼收并蓄的态度。党十报告提出：“全面推进依法治国。法治是治国理政的基本方式。……完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，……进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”这里的亮点在于突出强调了司法体制改革和中国特色社会主义法律体系的建成。
总之，从1978年至今这三十多年里，中国法学/法制取得了举世瞩目的成就。在马克思主义理论指导下，中国法学事业始终坚持解放思想、实事求是的正确工作路线，立足中国国情，紧紧围绕中国法制的现代化、建设社会主义法治国家和实现社会和谐等时代主题而展开，不但继承了中国优秀的文化传统，而且也广泛借鉴了国外先进的法治经验，为中国特色社会主义法律体系的形成奠定了坚实的基础。这三十多年来法治事业的进步是有目共睹的，它凝结了几代法学学者及法律工作者的智慧。如今，我们基本上形成了以下中国特色社会主义法律理想图景：其一，建设中国特色社会主义民主与法制（法律体系）；
其二，坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究；
其三，坚持和完善社会主义法治理念（依法治国，执法为民，公平正义，服务大局，党的领导）。而这些巨大的法学/法制进步，在邓先生的文章中不知是“有意还是刻意”地被忽视了[1]3。笔者认为，此种研究极不妥当，也是不尊重历史的表现。
三、中国特色社会主义法律理想图景发展的原则与前景
在“邓书”中，似乎并没有给我们指出理想的图景，甚至中国的理想图景是什么仍是个疑问！然而，我们认为我们一直拥有自己的法律理想图景，即中国法律/法制一直都是在马克思主义理论的指导下，立足于中国实际，围绕着中国的实际问题，而不断地探索建设中国特色社会主义法律体系，并形成中国人民的法律理想图景。经过三十多年的发展，中国特色社会主义法律理想蓝图逐步被勾勒出来，并在实践中不断地被修正和完善。因此中国特色社会主义法律理想图景会始终不断地往前发展。我们认为，发展中国特色社会主义法律理想图景应该坚持以下原则：
第一，坚持和发展马克思主义法学。马克思主义法学是在马克思主义理论指导下，研究法律现象学科的总称[11]。
马克思主义法学最早产生于19世纪40年代，它是在马克思、恩格斯唯物史观基本原理的指导下，进行法律现象分析而形成的一种全新的法学观。马克思主义法学是在无产阶级的不断实践中总结出来的智慧结晶，它第一次科学地揭示了法的本质，阐明了法律现象产生及发展的规律。马克思法学既体现了阶级性又包含了科学性，反映了无产阶级及其领导下的广大人民的要求。从时代到邓小平主政时期，再到、领导的新时期，马克思主义法学的中国化经历了艰难的过程。在不同时代和历史阶段，形成了不同特色理论指导的中国法制实践。邓小平同志在十二大的开幕词中指出，我们的现代化建设必须从中国的实践出发……把马克思的普遍真理同我国的实际相结合，走自己的路，建设有中国特色的社会主义，这就是我们总结长期的历史经验的基本结论。而在邓正来先生的文章中只强调了“经由26年的努力，中国在法学研究方面取得了诸多重大的成就，而其间最大的成就之一便是把我们关于法律或法律秩序的思考从‘阶级斗争范式’的禁锢中解放出来”[1]51。邓先生此种描述中国法学的概况，并不符合中国特色社会主义法学历史的发展过程。中国特色社会主义法律体系的形成，尽管存在着许多的不足，但是在整体上所取得的成就是不容忽视的。中国特色社会主义法律体系为中国的改革开放、实现现代化、建设社会主义市场经济提供了制度上的有力保障。毋庸置疑，在三十余年的时间里，中国经济的繁荣，也印证了中国法律制度保障的贡献。在马克思主义理论指导下的法学成就，不能简单地用“阶级斗争为纲的范式”给忽视，或者被概括为“这种分析却是一种我所谓的‘政治―法学’分析路径……”[1]52此种概括是不妥当的，何况“法学的阶级性”也不等同于“法学以阶级斗争为纲”[12]。
因此，我们构建中国特色社会主义法律理想图景，必须坚持马克思主义理论和中国特色社会主义理论的指导，同时，在中国共产党领导的前提下，也要随着时代的发展与时俱进地发展马克思主义法学理论，以回应那些对中国法律理想图景的质疑。
第二，立足和回应中国具体实际的法律问题。
什么是中国法律理想图景？中国能否构建自己的法律理想图景？邓正来先生认为中国受到“现代化范式”的分析进路影响，无力去认识中国法律的理想图景。笔者不赞同此种观点。中国自改革开放以来，无论是在立法层面，还是在司法实践层面，都是在紧密地结合中国特殊国情而展开的。如中国2007年制定的《物权法》中，不仅大胆借鉴了德国大陆法制度和英美普通法法律制度，而且结合中国特殊的国情创设了中国特色的法律制度，如所有权制度体系的多元化、平等保护原则等法律制度②。
在这诸多的法律实践中，我们始终都坚持立足中国的具体国情，以问题带动思考，思考中国社会主义法制和中国的法律理想图景。中国的问题非常复杂，既不是简单照搬西方的现代化理论就可以彻底加以解决的，也不是继续按照中国传统文化的思维模式就可以应付得了的。思考中国法律理想图景必须深刻理解中国的问题。构建中国特色社会主义法律理想图景，必须以中国的实际问题为导向，发挥中国人民的实践智慧，以此形成中国特色社会主义的法律理想蓝图。
第三，吸收和融合中西法律文化的优良传统。
纵观世界各国法律现代化的发展历程，现代的法治国家都广泛地吸收国内外成功的法治经验。学习先进的法制自古有之，如“在罗马，情况大致如此相同。公元前450年，在罗马法制定十二铜表法之际，也曾事先派出调查团前往希腊，研究索伦立法，据说罗马的立法还曾在南意大利的希腊殖民地城市进行希腊法的研究。而且在万民法（Ius Gentium）中，也受到希腊法的影响，并采用了地中海商人之间通行的商业习惯”[13]21。这说明在先进的罗马法制定中，也广泛吸收了当地先进的商业习惯和实践经验。同样，在1804年的《法国民法典》里，“该法典还是结果深思熟虑吸收长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法……”[14]正如著名比较法学者大木雅夫教授所言，“一般而言，伟大的法典都是过去灿烂的法律文化的结晶，但是却很难形成孕育应然的未来社会的种子，法律编纂的这种历史命运，在《德国民法典》中也得到了印证”[13]200。
吸收国外的优良法律传统及制度经验固然重要，但是融合本国固有的法律实践智慧及法律文化传统也至关重要的。中国具有五千年的悠久历史传统，尽管历经朝代更替、编修法典，但是从秦汉至清末，法律的优良传统自古以来，始终一以贯之[15]。这也契合了法律是民族的精神，法律深深根植于一个民族的历史，代表民族的特性的认同。故构建中国特色社会主义法律的理想图景，我们必须认真对待中国优良的法律文化传统，吸收中国本民族的法律传统，整合历史上的实践智慧，为形成中国真正意义上的“民族特性”而提供智识上的源泉，同时也能增添法律智识的民族自豪感。
第四，坚持和发展社会主义法治理念。
社会主义法治理念的提出，是在马克思主义的理论指导下与中国法律实践相结合时代的产物，也是中国特色社会主义理论的重要组成部分，同时还是在中国特色社会主义法律的理想图景下实践而形成的集体智慧结晶。邓先生文中反复强调中国没有自己的理想图景，严重受到“现代化范式”的影响[1]6，笔者认为其观点不符合中国法学发展的历史事实。社会主义法治理念就证伪了邓先生的论述，不管承认与否，社会主义法治理念都代表着中国特色社会主义法律理想图景的发展方向。而这种中国特色主义法律实践智慧的形成，不应该被邓先生所言为“实际上是中国论者――对‘西方法律理想图景’的‘移植’和遵照，……”[1]83无论是中国论者，还是西方论者，都无法否定社会主义法治理念是具有中国特色的实践智慧的总结。
社会主义法治理念的形成凝结了理论部门学者和法治实践工作者的共同努力，代表着集体智慧的结晶。社会主义法治理念内涵丰富，博大精深；
社会主义法治理念不单借鉴了西方现代法学的先进理论，而且精巧地结合了中国的实际情况[16]；
不仅吸收了“西方现代化范式”的精华，而且也巧妙地融合了中国“本土资源”[6]3。社会主义法治理念的基本内涵包括五个方面，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。这个五个方面彼此之间相辅相成，相互依存，形成不可分割的有机统一体。从这五个方面我们可以看到，它既是吸收了西方先进的法治经验，也是结合了中国特殊国情而形成了集体智慧的产物。因此，我们必须继续坚持和完善社会主义法治理念。
四、结 语
中国的法学向何处去，这样的一个宏大命题是值得我们认真去思考的。在面对中国法律理想图景的问题时，邓先生并没有给我们一个“结论”[1]259，也没有给我们指出去向何处。在邓先生的文章中，只是强调了中国是因为受到“西方现代化范式”的影响，才导致我们“无力”意识到我们没有自己的理想图景，致使我们无法寻找到中国法律自己的理想图景[1]3。这是一种缺乏历史事实的判断，难以让人信服。
笔者认为，“西方现代化范式”不但不会阻碍中国建成中国法律理想图景，而且还会加速我们法制的现代化进程，促进中国快速地形成自己的法律理想图景。邓先生之所以会产生如此的判断，是因为他把“四种范式”都简单地理解为受制于西方现代范式。邓先生分析的“四种模式”，不应该都被界定为西方现代范式，因为“四种理论模式”都是在坚持马克思主义理论的前提下形成的不同的研究视角。因此，我们需要重申，如果要思考中国法律问题（中国法律理想图景问题），我们必须认真对待在马克思主义理论指导下的“中国特色社会主义法学”[17]。这是一个无法回避的时代现实，尊重历史才能尊重问题，脱离中国的历史现实，我们将无法谈理想，那只能是一种梦想。笔者还要重申，我们从来就没有缺失过“法律理想图景”，只是经历过挫折。我们始终坚信不会依靠西方理想图景，也永远不跟随西方的标准。
中国法学向何处去？毋庸置疑，我们必须坚守自己的法律图景内涵③：一是我们必须始终坚守马克思主义法学理论的指导；
二是我们必须面向中国自己的法律现实问题；
三是我们必须广泛地吸收和融合中西先进的法律经验；
四是我们必须发挥中国共产党及亿万人民的聪明才智，形成中国特色的社会主义法治理念。我们的法学只有拥有了这些内涵，才可以对话世界，并贡献出中国人的法治智慧。这，才将是我们中国法学的去处！
注释：
① 这四篇文章是：《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲（上）》；
《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景时代的论纲”（中》；
《中国法学向何处去：对苏力“本土资源”的批判（下）》；
《中国法学向何处去：对梁治平“法律文化论”的批判（续）》。
② 在中国法律体系构建过程中，不但广泛吸收了世界各国的先进法治经验，而且也非常重视中国的特殊国情。参见王利明的《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版第26页。
③ 关于法律理想图景，有不同学者提出意见。参见顾培东的《也论中国法学向何处去》一文，《中国法学》2009年第1期第5-17页。
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法律社会学论文范文第5篇
一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；
一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。
本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。
二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。
现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。
这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。
本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。
本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；
但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。
在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。
在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：
一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。
二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。
三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。
本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。
在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；
相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；
对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。
现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；
《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。
在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；
《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；
现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；
现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；
中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。
后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。
他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。
五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。
伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。
现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。
本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。
现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。
针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。
七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。
现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；
但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；
二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；
三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；
四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；
《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；
《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；
《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。
本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。
八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。
现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；
另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。
在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。
”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；
张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。
本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；
二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。
基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。
